裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上更(一)字第18號民事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：確認通行權等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上更㈠字第18號上訴人即被上訴人 侯志成
辜名吟 辜雅鈴 侯翠玉 施毓奇 施政諭 施俊宏 施 許鳳嬌 施 蔡彩鳳 王雪霞 （ 楊子昌 之承受訴訟人）共同訴訟代理人 林家豪 律師
陳世煌 律師複代理人 李冠穎 律師被上訴人即上訴人 黃廷輝 訴訟代理人 林松虎 律師複代理人 林明毅 律師
洪琬雯 臺中市○區○○路○○○號6樓上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於民國104年4月22日臺灣彰化地方法院102年度訴字第757號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人即被上訴人乙○○、壬○○、癸○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○、甲○○、己○○○、辛○○○下開第二項、第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人即被上訴人乙○○、壬○○、癸○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○、甲○○、己○○○、辛○○○對被上訴人即上訴人子○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，如彰化縣鹿港地政事務所鑑測日期為民國一百零三年六月三日之土地複丈成果圖所示之編號Ｂ部分土地，面積九十四‧一四平方公尺，有通行權存在。
被上訴人即上訴人子○○應容忍上訴人即被上訴人乙○○、壬○○、癸○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○、甲○○、己○○○、辛○○○通行如附圖所示之編號Ａ、Ｂ部分土地，且不得有任何妨害上訴人即被上訴人乙○○、壬○○、癸○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○、甲○○、己○○○、辛○○○通行之行為。
被上訴人即上訴人子○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人即上訴人子○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條、第173條定有明文。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條亦有明文規定。
二、上訴人丑○○提起上訴後，於民國106年5月5日死亡，嗣其繼承人甲○○於本院具狀聲明承受訴訟，並提出丑○○之除戶戶籍謄本、甲○○之戶籍謄本等件為證（本院卷一118、119頁），核無不合，應予准許。
乙、實體部分
壹、上訴人即被上訴人乙○○、壬○○、癸○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○、甲○○、己○○○、辛○○○（下稱乙○○等人）主張：
一、 伊等 所有坐落彰化縣○○鎮○○段849、850、852、853、857至859、860、886、887、889至898地號土地（下稱地號，合稱849地號等土地）與被上訴人即上訴人子○○（下稱子○○）所有同段868地號土地（原為868、869地號，合併為868地號，下稱系爭土地）相鄰，原均屬訴外人 陳錦源 （下稱陳錦源）所○○○鎮○○段和興小段401-14地號土地（重測前地號，下稱401-14地號土地）之一部，經陳錦源分割、讓與後，849地號等土地成為袋地，須經由系爭土地以達公路。因849地號等土地為建地，日後若興建建物，則對外通行道路須符合建築規範，有通行系爭土地全部之必要，子○○明知系爭土地長期無償供乙○○等人使用，仍買受之，自有繼受容忍伊等通行之義務等情，爰依意定通行權、民法第789條、第787條等規定提起本訴，請求擇一為有利之判決，並於原審聲明求為：確認伊等就系爭土地即附圖編號Ａ、Ｂ部分土地有通行權存在；子○○應容忍伊等通行，不得變更附圖編號Ａ、Ｂ土地之現狀，且不得設置障礙物、破壞道路或其他妨礙伊等通行行為之判決【原審為確認乙○○等人就附圖所示編號Ａ部分有通行權存在之判決，並駁回乙○○等人其餘之請求，除原審原告 陳嘉生 外，兩造各自對其敗訴部分提上訴；另原審原告陳嘉生於原審判決後，於本院前審撤回起訴，並經子○○同意】。
二、伊等之849地號等土地目前現況，除經由系爭土地外，已無其他對外通行之方式；陳錦源當年分割、讓與其土地後，為 俾利伊 等向其購買後仍能通行無虞，口頭約定願無條件將系爭土地作為私設巷道供849地號等土地所有權人或繼承人等通行，故與己○○○簽訂「切結書」同意將系爭土地無條件供其通行，於乙○○向彰化縣政府請核發建築執照時，亦出具「同意書」表示願將系爭土地作為私設巷道用，後又向鹿港鎮公所申請將系爭土地之地目變更為道，系爭土地已作為私設巷道使用多年，故歷經拍賣時，拍賣公告明示現況為巷道，為子○○應買時所明知，而該系爭土地供私設道路使用之負擔，具有準物權性質，子○○為系爭土地所有權之受讓人，自應繼受該確定處分對系爭土地之效力，且系爭土地登記謄本已註記作為私設通路使用，子○○就此曾2次訴請塗銷上開註記，均遭敗訴確定（臺灣臺中高等行政法院102年度訴字第299號、105年度訴字第15號裁定及最高行政法院103年度裁字第92號、105年度裁字第1054號裁定）；縱仍無可證伊等意定通行權存在，然以伊等上開土地與系爭土地均係分割、讓與自陳錦源之原401－14地號土地、彼此相鄰、伊等土地現與公路已無聯絡方式等情而言，伊等仍可依民法第789條第1項或第787條規定，向子○○請求通行其系爭土地，伊等請求符合系爭土地謄本之註記，亦係損害最小之通行方式。
三、又849地號等土地均係經由系爭土地向東至聯外道路即復興路，且從建築線指定申請書圖更可見當初配合申請建築線之私設道路即是以6公尺寬作為申請，倘伊等日後土地要做建築之用，勢必要有6公尺寬私設道路，故伊等主張通行系爭土地全部，實有必要等語。
貳、子○○抗辯：
一、意定通行權性質屬債權契約，而乙○○等人主張對系爭土地有意定通行權存在，係指以使用借貸方式取得之通行權，具相對性，對第三人無拘束力。而陳錦源縱曾出具土地使用切結書、同意書，然效力僅及於契約當事人即己○○○、訴外人 侯佑霖 ，對非契約當事人不生效力，亦無拘束伊之效力。 況伊 曾以存證信函通知己○○○、侯佑霖，不同意提供系爭土地供無償作為私設巷道使用，故該借貸關係亦經終止而消滅。況伊從無妨礙乙○○等人通行之行為，乙○○等人請求伊不作為部分，即欠缺權利保護必要。
二、又乙○○等人所有849地號等土地係因陳錦源任意將其土地分割、讓與，再因系爭土地被拍賣始成為袋地，此為渠等購地時所明知，而伊則係於100年11月16日經由拍賣取得系爭土地，非陳錦源任意行為所致，該拍賣公告未標示系爭土作為私設道路使用，當時之土地登記簿謄本也未有私設通路之註記，伊參與拍賣時並不知系爭土地是否屬私設通路，故原法院另案101年度彰簡字第106號拆屋還地事件確定判決認定伊非惡意受讓。且乙○○等人自71年起自前手購地後近30年間，均任由系爭土地作為花圃及停車空間使用，並無維護通行權利之作為，故乙○○等人依民法第789條主張對系爭土地有無須支付償金之通行權存在，應無理由。
三、再依地籍圖顯示，乙○○等人起訴時原尚可自其他相鄰且分割自同一土地之他筆土地通行至公路，相較於系爭土地係面臨鹿港鎮12公尺寬之復興路，道路兩側均已蓋滿店鋪，處於土地利用價值高之繁華地段，公告現值較849地號等土地及周圍土地為高而言，通行他筆條件相同之土地損害顯然較小，故渠等依民法第789條規定主張通行權者，應非系爭土地；且民法第787條規定之袋地通行權，乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設，並非為袋地之土地是否能符合建築法規建築房屋而設，況系爭土地寬度經鑑界顯然不足6公尺，故縱判決乙○○等人就系爭土地全部有通行權存在，亦無法以系爭土地作為通道，依建築法規申請建築房屋，其等請求確認就系爭土地有通行權存在，顯無保護之必要等詞。
參、原審判決確認乙○○等人對子○○所有系爭土地，如附圖所示編號Ａ部分之土地，有通行權存在，並駁回乙○○等人其餘之訴。兩造各就原判決對其不利部分不服，提起上訴，分別聲明如下：乙○○等人上訴聲明為：(一)原判決關於駁回伊等在第一審其餘之訴暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)確認伊等對子○○所有系爭土地，如附圖所示之編號Ｂ部分土地，面積94.14平方公尺，有通行權存在。(三)子○○應容忍伊等通行系爭土地全部，且不得有任何妨害伊等通行之行為。子○○上訴聲明為：(一)原判決關於伊敗訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分，乙○○等人在第一審之訴駁回。兩造均答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、本件關於兩造分別所有之上開土地相鄰，前均係自陳錦源原所有之401-14地號土地分割讓與而來，其中862、888地號土地現為乙○○所有，861、889地號土地現為壬○○所有，85
9、894地號土地現為癸○○所有，858、895地號土地現為己○○○所有，857、853地號土地現為丙○○所有，886、887、891、890地號土地現為丁○○所有，892、893地號土地現為戊○○所有，897、896地號土地現為庚○○所有，898、852地號土地現為辛○○○所有，849、850地號土地現為甲○○所有，868地號土地現為子○○所有；乙○○等人所有之上開地號土地，現除經由系爭土地聯至彰化縣○○鎮○○路以對外通行外，已別無其他對外聯絡之通道。陳錦源曾於80年7月3日出具切結書（原審卷一30頁）予己○○○，表示願將其所有○○○鎮○○○○段和興小段401-56號」（下稱401-56地號）即重測後、合併前之868地號土地，供給己○○○作出入道路使用；並於84年10月間出具土地使用權同意書（同卷158頁反面）予訴外人侯佑霖，供其向彰化縣政府申請建築使用；再於95年間，向彰化縣鹿港鎮公所申請核准將系爭土地目的變更為道路（本院卷二333頁），敘明其早承諾將系爭土無償供給附近人民做公用道路之用等情，經鹿港鎮公所以屬都市土地為由，函請彰化縣政府協助辦理（同卷334頁），彰化縣政府函覆後因未將之列入都市計畫審議致無結果（同卷420頁）。子○○係100年11月11日，經由原法院民事執行處拍賣程序取得系爭土地，拍賣期間，拍賣公告（本院卷二319、322、325、328頁）附表使用情形欄記載「土地於民國96年2月5日查封時，地號868及869土地均為復興路135巷旁巷道；另據鑑價報告表示地號868土地現部分為空地且種有植栽，部分為巷道，地號869土地現為巷道」，故註明拍定後不點交，投標人應自行查明使用情形等情；系爭土地於101年5月3日經彰化縣政府以府建管字第1010122232號函（原審卷一31頁）請彰化縣鹿港地政事務所於土地登記簿註記「作為彰化縣政府85年彰工管（使）字第20204號使用執照之私設通路使用」，函示系爭土地屬該使用執照連接建築基地與建築線之私設通路，依建築法第11條規定，不得作為建築使用之旨；子○○為此，兩度訴請塗銷上開註記，均經行政法院以前述裁判判決敗訴確定（本院卷一172至178頁、卷三50至55頁）等情，為兩造所無爭執，堪信為真實。
二、乙○○等人以伊等業經系爭土地原所有人陳錦源同意得使用系爭土地，伊等已使用多年，有準物權之效力，子○○事後取得系爭土地，應繼受其義務，縱認無法證明陳錦源同意伊等使用，依民法第789、787條之規定，亦得主張通行系爭土地等語。子○○則以伊不受陳錦源同意他人通行使用系爭土地效力之拘束，伊拍賣取得前不知系爭土地供人通行一節，乙○○等人起訴時原有其他方式可供通行，且損害較小，於取得其等土地後，卻長期未維護其通行權利，況所謂通行權僅以足供通行即可，無須達建築使用之必要等詞。是本件兩造所爭，在於乙○○等人主張伊等係經系爭土地原所有人陳錦源同意使用系爭土地，作為伊等所有之上開土地對外聯絡通行之用或依民法第789條第1項、第787條擇一請求確認其等對系爭土地通行權存在，是否有據？如屬有據，其權利基礎為何？得主張通行之範圍為何？其等一併請求子○○上開不作為是否有理？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件事實，負舉證之責任。次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，「僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第787條第1項、第789條第1項分別定有明文。準此，倘若分割前之土地本有臨接公路可供通行，於分割後始發生部分分割後之之土地無直接臨接公路者，該未直接臨接公路之土地僅得對分割前原土地所分割出之土地主張通行，不得藉分割手段，以人為造成袋地事實，對其餘本來無需提供通行之鄰地主張通行權利至明。
四、查兩造所有之上開土地間係相鄰，前均係由原地主陳錦源所有之401-14地號土地分割、讓與而來，乙○○等人之上開土地因陳錦源將401-14地號土地分割、讓與而與公路無法聯絡，即形成袋地，現除循子○○所有之系爭土地聯○○○鎮○○路外，別無其他聯外方式等情，為兩造所不爭執（子○○部分見本院卷三91頁反面），已如前述，是依前揭說明，乙○○等人請求確認通行子○○所有之系爭土地，即難謂無憑，惟關於乙○○等人請求確認通行之依據為何部分，究係基於系爭土地前所有人同意？亦或係依前揭民法第787條、第789條第1項之規定而來？
五、乙○○等人就所主張有經系爭土地前所有人陳錦源同意而通行一情，主要固提出陳錦源出具予己○○○同意其通行原401-56地號土地之切結書、供訴外人侯佑霖作為其申請建築之彰化縣政府85年彰工管（使）字第20204號使用執照之同意書及陳錦源向鹿港鎮公所申請將系爭土地地目變更為道路之申請書等件為證。然子○○就此以切結書、同意書僅分別出具予己○○○、侯佑霖，對其他人並無效力，且上開切結書、同意書及申請書均係陳錦源出具，伊不受其拘束等詞。核該切結書、同意書之相對人分別係己○○○、侯佑霖，同意之效力自不及於其他人，此為乙○○等人所無爭執（本院卷三86頁）；且切結書雖同意將原401-56地號土地供己○○○做出入道路使用，然查原401-56地號於歷分割、重測後，變更為合併前之原868地號（本院卷二138頁），而現之系爭868地號土地乃由合併前之原868地號及原869（即重測改編前之401-72地號）地號土地合併而來，是縱陳錦源有同意其通行，依切結書之文意亦僅及於合併前之原868地號部分，而該合併前之868地號土地嗣已與合併前之869地號土地合併為1筆成為系爭之868地號土地，2筆土地已無法析分，則合併前之原868地號土地已失去其土地之原貌，自無從再依切結書提供予己○○○通行使用。另申請書係提交予鹿港鎮公所以作為申請地目變更之用，而非明確出具予乙○○等人，雖經鹿港鎮公所函請主管機關彰化縣政府辦理變更，但後並未列入都市計畫變更之審議，則乙○○等人能否執其內容主張已據陳錦源同意，尚非無疑。故乙○○等人主張其等係基於系爭土地原所有人陳錦源同意而有通行系爭土地之權利，子○○嗣後取得系爭土地應繼受其義務等詞，即難謂已為證明。
六、次就乙○○等人所主民法第787條、第789條第1項法定通行權是否存在部分，兩造就其分別所有之上開土地乃陳錦源所有之401-14分割、讓與而來一情，乃無爭執。而401-14地號土地係於71年6月5日先分割出同段401-39至401-71地號土地；其中401-56地號土地復於71年12月14日分割增加401-72至401-84地號土地；經彰化縣政府於80年3月25日辦理地籍重測後，將上開地號土地改編為鹿德段，401-56地號土地改編為868地號土地、401-72地號土地改編為869地號土地（上開兩筆地號土地，嗣合併為系爭868地號土地）、401-49地號土地改編為857地號土地、401-50地號土地改編為858地號土地、401-51地號土地改編為859地號土地、401-52地號土地改編為861地號土地、401-63地號土地改編為886地號土地、401-64地號土地改編為891地號土地、401-65地號土地改編為892地號土地、401-66地號土地改編為897地號土地、401-67地號土地改編為898地號土地、401-68地號土地改編為849地號土地、401-74地號土地改編為889地號土地、401-75地號土地改編為894地號土地、401-76地號土地改編為895地號土地、401-77地號土地改編為853地號土地、401-79地號土地改編為850地號土地、401-80地號土地改編為852地號土地、401-81地號土地改編為896地號土地、401-82地號土地改編為893地號土地、401-83地號土地改編為890地號土地、401-84地號土地改編為887地號土地，乃兩造於本院前審所無爭執（見本院前審判決書17、18頁），即系爭土地中原合併前之868地號土地與乙○○等人所有之849、857至859、861、886、891、892、897、898等地號土地乃分割自原地籍重測改編前之401-14地號土地，系爭土地中之原合併前之869地號土地與乙○○等人其餘地號土地則分割自重測改編前之401-56地號土地，而401-56地號土地係於分割出上開土地再歷重測改編後，始成為系爭土地中原合併前之868地號土地，故謂兩造所有之上開土地均係分割自原陳錦源所有之401-14地號土地，差異僅在部分係在401-14地號土地分割出401-56地號土地後，再由401-56地號土地所分割而來，且此土地分割之事實，乃發生於前述401-14地號土地尚為陳錦源所有期間，並經其陸續將乙○○等人之上開土地移轉予乙○○等人或其前手，始致使乙○○等人之上開土地形成袋地之結果，故陳錦源對此所造成之通行困境，非毫無安排，始有前述出具切結書、同意書並申請變更地目為道之舉，雖終因前述事由，難認陳錦源確已同意乙○○等人通行，但依前揭民法789條第1項規定之意旨，乙○○等人之上開土地既係因所有人陳錦源任意分割、讓與始成為袋地，則依該條項規定，其等自僅能向原土地分割後之「受讓人或讓與人或他分割人」主張通行其所有地，此不以袋地之情形是否係分割、讓與後之受讓人所致為必要，也與受讓人是否非惡意取得無涉，況依現況，系爭土地係乙○○等人之上開土地如今唯一對外聯絡之通道，乃兩造所無爭執，乙○○等人自僅能依前揭規定向系爭土地之受讓人即子○○主張通行其系爭土地，則子○○所辯乙○○等人之上開土地係因系爭土地被拍賣始成為袋地，非因陳錦源任意行為所致、伊乃經拍賣程序取得系爭土地、本件袋地之結果非其任意所形成、伊無須繼受原所有人陳錦源任意分割造成袋地之後果等詞，依法難謂有據，皆無可採。
七、又按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院81年度台上字第2453號、87年度台上字第2247號判決意旨參照）。
是民法第789條第1項條文所定「通行」之意涵，對照該條項之前、後文所謂袋地除指「與公路無適宜之聯絡」外，並須達「致不能為通常使用」之程度，始得主張通行相鄰地而言，則在主張通行鄰地後，鄰地須容忍其通行之範圍自以達使之能為「通常使用」之程度始可謂已足，則子○○就此所辯其縱有容忍乙○○等人通行之義務，亦以使其能藉以達公路為限，亦無可取。則以乙○○等人之上開土地之地目乃建地而論，其等得向子○○主張通行其系爭土地之範圍，當以滿足其所有之上開土地能供建築使用之目的為適當；再審諸兩造之上開土地乃屬鹿港福興都市計畫區內之住宅區，土地之建蔽率為60%，容積率為180%，位處鹿港鎮市中心，地勢平坦，乙○○等人之上開土地經由子○○之系爭土地可達12米寬之復興路（以上見卷附鑑價報13頁），核其等土地之面積，依建築技術規則設計施工篇第2條所定「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1千平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過15公尺；該部份淨寬並應依前4款規定，淨高至少3公尺，且不得小於法定騎樓之高度」、「前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口」等相關申請建築時，就私設通路寬度之管制，其等之上開土地日後若欲申請建築，依其等人所有之上開土地面積合計共1101.37平方公尺而言，如日後合併建築，則建築物總樓地板面積勢必超過1千平方公尺，依上開規定，私設道路寬度應為6公尺；如各自單獨建築者，以系爭土地深度約23公尺（鑑價報告13頁）之情形，依上開規定，私設道路寬度亦須5公尺，則附圖所示編號Ａ部分規畫為2.5公尺寬，顯不敷建築之基本要求，故84年間，當侯佑霖申請建築時，係由陳錦源出具系爭土地全部供其作為私設巷道使用之同意書，而經主管機關彰化縣政府以84彰工管（建）字第35808號建造執照核准其興建使用；且於上開857至859、861、849、898、897、892、891、886地號土地與訴外之862地號等土地，及849、850、852、857、8
58、886、887、889至898地號土地及訴外之856、851、888地號土地，分別於88年及96年向彰化縣政府申請建築線指示（定）時，經該府所核發之（88）彰工字第12086號及（96
）彰府字第178716號建築線指示（定）成果圖，也皆以系爭土地全部作為私設巷道，有該府106年12月18日府建城字第1060408393號函附上開建築線指示（定）成果圖暨（85）彰工管字第20204號使用執照一樓平面配圖等可參（本院卷一262至271頁）；再系爭土地業經彰化縣政府於101年5月3日函請地政機關於土地登記簿註記「作為彰化縣政府85年彰工管（使）字第20204號使用執照之私設通路使用」，並函示系爭土地屬該使用執照連接建築基地與建築線之私設通路，依建築法第11條規定，不得作為建築使用之旨，子○○為此，兩度訴請塗銷上開註記，均經行政法院以前述裁判判決敗訴確定等情，為兩造所無爭執，已如前述，經本院向該府確認，該府仍重申按內政部101年6月8日內授營建管字第1010805335號函示，凡依前揭等規定所設置之私設通路，屬建築執照核發要件之一，不得有擅自改道或變更形狀等情事之旨，是認系爭土地係供該府（85）年彰工管使字第20204號使用執照作6公尺私設巷道使用，自不得有擅自改道或變更形狀等情，有該府107年6月26日府建管字第1070203706號函在卷可考（本院卷三30頁）。故依上開說明，本件乙○○等人請求確認通行子○○所有之系爭土地全部，對系爭土地並未形成新的負擔，應屬損害最小，其等主張即難謂無據，而系爭土地全部實際上亦經前開使用執照列管作6公尺私設巷道使用，則乙○○等人之主張也與該使用限制相符。且依前開所示，乙○○等人於系爭土地猶為陳錦源所有期間，即曾先後向系爭土地所在建築主管機關彰化縣政府申請指定建築線，並由陳錦源具狀申請將系爭土地地目變更為道，經鹿港鎮公所收文後函轉彰化縣政府辦理，雖後皆不知何故未依申請建築或變更而告終，但自系爭土地拍賣公告附表明載「土地於民國96年2月5日查封時，地號868及869土地均為復興路135巷旁巷道；另據鑑價報告表示地號868土地現部分為空地且種有植栽，部分為巷道，地號869土地現為巷道」等情可知，若非乙○○等與系爭土地相鄰之周遭土地地主及居民長期、不間斷之通行使用系爭土地，勢難以形成如拍賣公告所載現況為巷道之客觀狀態，衡此種種，均無可否認乙○○等人維護其等通行權利之事實，難認有如子○○所稱乙○○等人怠於行使權利之情形，自無何可據以否定本件乙○○等人通行權存在之合法事由可言。
八、再本件既已確認乙○○等人得通行系爭土地全部，則其等附帶請求子○○應容忍其等通行系爭土地全部，且不得有任何妨害乙○○等人通行之行為之判決，核其請求之內容，與所確認者係使其等得通行系爭土地之本旨相符，縱子○○現未有何妨害其等通行之舉，但仍非無為確保通行權實現而進一步為此預防性請求之必要。是子○○以其現並未妨害乙○○等通行，辯稱乙○○等人此部分請求欠缺權利保護之必要，也非有理。
九、是本件綜合上情，乙○○等人所有之上開土地與子○○之系爭土地均係自陳錦源所有之401－14分割而來，並經陳錦源先將乙○○等人之上開土地陸續讓與予乙○○等人或其前手致形成袋地，而子○○係嗣後經拍賣程序始成為系爭土地之受讓人，則乙○○等人依民法第789條第1項之規定，向系爭土地之受讓人子○○請求確認其等對系爭土地全部有通行權存在，併請子○○應容忍其等通行，並不得為妨害通行之行為，於法有據，應予准許。惟原審僅判准確認乙○○等人就如附圖所示之編號Ａ部分有通行權及子○○不得妨害其等該部分之通行，其餘部分為上訴人乙○○等人敗訴之判決，尚有未洽。乙○○等人上訴意旨就其敗訴部分，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。至子○○上訴部分，原審為其敗訴之判決，經核於法並無不合，就此部分，被上訴人子○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論之必要，併予敘明。
十一、據上論結，本件乙○○等人之上訴為有理由；子○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月13日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官張瑞蘭法官葛永輝以上正本係照原本作成。
子○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國107年11月13日