裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1734號刑事判決
裁判日期：民國89年12月13日
裁判案由：常業賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一七三四號
上訴人即被告乙○○
甲○○右上訴人因常業賭博案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二三一四號中華民國八十九年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○以賭博為常業，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。電動機具「滿貫大亨」柒台、「春秋二代」貳台、「王牌對決」壹台、ＢＯＳＳ牌香煙盒壹個及新臺幣陸仟叁佰柒拾元，均沒收。
甲○○無罪。
事實乙○○自民國八十九年四月間起，在高雄市○○區○○路○○○號「僑慧超商」前騎樓地之公眾得出入之場所，設置電動機具「滿貫大亨」七台、「春秋二代」二台、「王牌對決」一台，供與不特定人賭博財物，其賭博方式係由賭客以硬幣投入電動機具變換分數加以操作，若操作失卻分數則押注硬幣為店方所有，若操作後嬴得分數，再由賭客向乙○○示意換取現金，即由乙○○負責將客人打玩後之分數折算後，將現金置厠所內由賭客拿取，乙○○以前揭方式與人賭博恃以為營生之用。嗣有 康永福 （原審判決確定）連續前來賭博多次，嗣於同年五月二日晚上六時二十五分許，康永福與另賭客 陳清貴 （業經原審法院判決確定）在前揭場所以電動機具賭博後，陳清貴洗分四百三十分，經向乙○○示意換現後，由康永福幫陳清貴進入上開超商厠所內拿取ＢＯＳＳ牌香煙內之新臺幣（下同）四千三百元時當場為警查獲，並扣得電動賭博機具「滿貫大亨」七台、「春秋二代」二台、「王牌對決」一台及賭資（機枱內取出）六千三百七十元硬幣與ＢＯＳＳ牌香煙盒一個。案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴人即被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：案發當時僑慧超商只有伊一個顧客，伊是去買飲料云云。惟查，被告乙○○負責僑慧超商騎樓地所擺放之電動機具之經營，其與顧客間賭博方式係顧客打玩操作電動機具有嬴取分數之情，由賭客向乙○○示意換取現金，即由乙○○負責將客人打玩後之分數折算後，將現金置厠所內由賭客拿取等情事，已據證人康永福供證綦詳，復據證人陳清貴於警偵訊中指證在卷，而同案被告甲○○亦於本院供證：「乙○○是店員，因為騎樓的電動玩具都是他負責的，他也有跑到別家的僑慧超商管理。」（本院卷第四十二頁）、「‧‧而乙○○主要是負責電動玩具的業務，偶爾才幫忙超商內工作」（本院卷第六十八頁），另證人即警員 趙志成 證稱：「因為我本人當時埋伏騎樓冒充顧客，親眼看到顧客陳清貴打完電動玩具之後，由乙○○出來確認洗分，也有聽到他們交談的內容，所以我知道陳清貴過一會兒會到廁所去拿錢，後來是由康永福去幫陳清貴去廁所裡拿錢。」（本院卷第四十頁），足見被告乙○○負責上開賭博之經營無訛，此外並有電動賭博機具「滿貫大亨」七台、「春秋二代」二台、「王牌對決」一台、乙○○賭博所得金錢硬幣及陳清貴賭博所得金錢四千三百元與ＢＯＳＳ牌香煙盒一個可佐，被告乙○○罪證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○在前揭公眾得出入之場所擺設十台賭博性電動機具，藉以與不特定之人賭博財物為營生之用，核其所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。本件公訴人起訴乙○○上開犯行係與同案被告甲○○共同為之，惟尚無證據足認甲○○犯罪足以證明（理由詳如後述），而系爭電動玩具係擺放騎樓地，亦難據此即認該僑慧超商之負責人或尚有其餘之人共同犯罪（蓋一般時下另租騎樓地或以定點寄放之經營方式，亦屬常見，本件並無證據足以認定超商涉案程度，自不能僅依擺放地點之地緣關係，即據以認定犯罪），爰不予採認乙○○尚有其餘共犯之認定。被告乙○○犯罪事證既明，原審法院對其論罪科刑固非無見，惟查，本件並無證據足認除 陳其宏 外，尚有甲○○共同經營賭博，原審法院認其與甲○○係共犯，尚有未合；又扣案之ＢＯＳＳ牌香煙盒一個，原判決既已於事實欄載明係供購犯罪所用，未予沒收，亦未敘明不諭知沒收之理由，均有未合，被告乙○○上訴意旨否認犯罪固無理由，但原判決既有瑕疵，仍應由本院撤銷改判。審酌被告乙○○經營賭博之規模非大，並無證據足認被告借此非法獲取厚利，之前亦無前科判刑紀錄及其他犯罪一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。扣押之賭博性電動機具「滿貫大亨」七台、「春秋二代」二台、「王牌對決」一台係當場賭博之器具，依刑法第二百六十六條第二項規定併宣告沒收。另本件扣押之現款計共三萬五千三百七十元，依警卷內附臨檢電玩場所紀錄表之記載，其中僑慧超商櫃枱內起出之金錢計共二萬四千七百元，是前揭扣押三萬五千三百七十元，扣除陳清貴所得四千三百元及櫃枱內二萬四千七百元後，實際自賭博用電動機枱內取出之硬幣僅為六千三百七十元，該等硬幣，為賭檯處之財物，亦應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收。另扣案ＢＯＳＳ牌香煙盒一個，係被告乙○○供為暗中兌換洗分後之現金使用，自係其所提供，應為其所有，且係供賭博犯罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另二萬四千七百元為商店櫃枱內之金錢，並無證據判定係被告乙○○賭博所得之物或供為賭資之用，另扣案之四千三百元則係打玩賭博之陳清貴犯罪所得，但尚非在賭檯上之財物，爰不予沒收之宣告（四千三百元，原審已於陳清貴另賭博判決中諭知沒收）。
貳、上訴人即被告甲○○部分：
一、公訴意旨認：被告甲○○於前揭時地與乙○○共同經營上揭設置電動機具「滿貫大亨」七台、「春秋二代」二台、「王牌對決」一台，供與不特定人賭博財物，並以之為常業，因認甲○○亦涉有刑法第二百六十七條常業賭博犯嫌云云。
二、惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件公訴人認被告甲○○涉有上開賭博犯行，無非以證人陳清貴及康永福之證詞為其論據，惟訊之被告甲○○矢口否認犯行，辯稱伊僅係僑慧超商櫃檯店員，並不負責騎樓地所擺放之電動機具經營云云。經查，本件公訴人起訴證據，就被告甲○○部分僅陳清貴於警訊中言及：「：：當客人玩畢或不玩時，再以機台內累計積分按店方原比例先自洗分後，再至該店內廁所拿取電玩購博現金，是店內超商櫃台店員甲○○兌換十元硬幣給我」一語，然據同一證人陳清貴之供證，整個玩賭過程，如何洗分、換取現金，均係與乙○○間有所互動，未有隻字提及甲○○，而上開「兌換十元硬幣」說詞，僅足證明被告甲○○有對其兌換十元硬幣事實，然「兌換」硬幣並非電動玩具賭博之必要（或自備或以開分方式均係一般常見方式），而本件電動玩具擺放地點即為超商騎樓地，本屬地利之便，若有需要向超商店員兌換硬幣，衡諸一般經驗，吾人若一時之需，本可輕易自超商兌換得硬幣，是單就兌換硬幣之情事，尚難據以推認該允兌換硬幣之超商店員亦必同涉共同經營電動玩具賭博，況超商店員之主要工作本係對進入店內消費之顧客提供服務，其是否尚有餘力尚顧及店外騎樓地之另一營業項目，寧非無疑，是本件之為證人所指實際負責電動玩具營業之人係另一店員乙○○，而依被告甲○○所供證：「乙○○是店員，因為騎樓的電動玩具都是他負責的，他也有跑到別家的僑慧超商管理。」，核與證人即警員 吳棟智 所證稱「僑慧超商在我們轄區約開了三、四家，他們都是在騎樓擺設電動玩具，我本人對於乙○○任職於僑慧超商，且負責電動玩具的營業，我都親眼看到很多次，也對他很熟悉」等語相符，足見系爭騎樓地之電動玩具營運係屬另獨立於超商營業之外，並有專人負責，據此即難僅因被告甲○○予人之便允予兌換硬幣，即認其亦與負責電動玩具營運之乙○○間或其餘幕後可能負責人間有何賭博之共同犯意聯絡與行為分擔，此外復查無其他積極證據足認被告甲○○確有涉何賭博犯行，即犯罪不能證明，原審法院未予詳查，遽而對被告甲○○論罪科刑，自有未洽，被告上訴意旨否認犯，指摘原判決不當，即有理由，自應由本院就甲○○部分撤銷改判，另諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二百六十六條第二項、第二百六十七條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉淑華中華民國八十九年十二月十五日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百六十六條第二項當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
Ｆ