臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第1498號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1498號刑事判決

裁判日期：民國89年12月13日

裁判案由： 常業 竊盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一四九八號
上訴人即被告丙○○右上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第一六七五號中華民國八十九八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑壹年拾月。
以中國信託商業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）於如附表貳之Ａ所示之時間、地點消費之簽帳單上「庚○○」署押伍枚；以聯邦銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）於如附表貳之Ｂ所示之時間、地點消費之簽帳單上「甲○○」署押拾枚；以遠東國際商業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）於如附表貳之Ｃ編號一至十三所示之時間、地點消費之簽帳單上「甲○○」署押拾參枚，均沒收。
事實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，並基於常業之犯意，自附表壹編號一至五、七所示之時間、地點，持客觀上足以致人生命、身體死傷之兇器鐵撬一支，用之撬開門鎖或開門之方式潛入其內，竊取如附表壹編號一至五、七所列被害人 曾淑慧 （起訴書誤載為 曾淑惠 ）等人所有之財物，得手後，現金供己花用，而以之為常業；旋基於偽造文書及意圖為自己不法所有之概括犯意，分別持上開所竊得之中國信託商業銀行所核發，使用人為為庚○○之信用卡一張；聯邦銀行及遠東國際商業銀行所核發，使用人為甲○○之信用卡各一張，分別於附表貳Ａ、Ｂ、Ｃ所示之時間、地點，連續消費及購買商品，丙○○並於各該商店消費後，分別偽簽「庚○○」及「甲○○」之署押於附表貳Ａ、Ｂ、Ｃ編號一至十三所示之商家內相當於收據，性質屬私文書之簽帳單上，復持交該等偽造之簽帳單予如附表貳所示之商店收執而行使之，足以生損害於庚○○及甲○○，並致該等商店陷於錯誤而交付商品或提供服務，其消費款共計新台幣（下同）共計十一萬五千六百四十七元（附表貳Ｃ編號十四部分，因刷卡未成功，且該銀樓亦未交付財物）。嗣於同年五月三十日下午七時三十分許，在高雄市○○區○○○街○○○巷○○號為警查獲。查扣其詐購所得，商家仍得請求返還，不屬其所有之之奶粉壹箱（拾罐），麥片、香煙、沐浴乳等計壹箱，衛生紙休閒衣褲、洗衣粉等計壹箱、易付卡壹張（共計壹盒）、皮鞋壹雙、洋酒貳罐、黃金戒指壹只（重貳錢柒分）及不能証明係被告犯罪所得之行動電話參支、充電器貳組。
二、案經內政部警政署保安警察隊第四大隊第三中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承右揭竊盜及冒名刷卡暨偽簽「庚○○」及「甲○○」之署押於簽帳單上持以交付商家以行使之，並獲得財物等情不諱，於警訊及原審偵審中亦同此供承無異，核與如附表所示被害人曾淑慧（起訴書誤載為曾淑惠）、庚○○、己○○、 陳吳素 味、戊○○、甲○○等人於警訊中指訴情節相符，並經證人 李彩虹 、 邱榮華 、 楊富銘 、 賴素麗 於警訊中證述明確，本院審理時甲○○、庚○○及己○○之母 賴翁金香 亦到庭指訴無異，並有贓物認領保管單六紙（見警卷第四十至四十五頁）、信用卡收據影本多件（見警卷第四十六至四十八頁、原審卷第三十九至四十七、五十三至五十七頁、本院卷內）、交易明細表影本三紙（見警卷第四十九至五十頁、原審卷第三十八、四十九、五十九頁），台灣大哥大股份有限公司預付卡客戶資料（見警卷第五十一頁）、 尚芳 珠寶銀樓製具之原料買進登記簿（見警卷第五十二頁）、扣押證物明細表均影本（見警卷第五十五頁）各一份、相片八張（見警卷第五三、五四頁）在卷可佐，及奶粉一箱（十罐），麥片、香煙、沐浴乳等一箱，衛生紙休閒衣褲、洗衣粉等一箱，行動電話三支、充電器二組、易付卡一張（共計一盒），皮鞋一雙，洋酒二罐，黃金戒指一只（重二錢七分）等扣案足憑。按常業犯，只須有賴某種職業為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉犯罪為唯一生存者為必要（最高法院八十二年度第一次刑事庭會議參照）。本案被告丙○○自八十九年三月十二日起即分別連續竊取金錢及信用卡等財物，且無職業，顯有賴此為業，有常業之犯意甚明。應認被告自白與事實相符，事證明確，被告犯行足堪認定。
二、按在刷卡簽帳單上偽簽姓名，表示已收受特約商店所交付之交易標的物或消費標的，該簽帳單有如收據憑證，係具有表示一定意思之文書，應屬於刑法第二百十條之私文書；另被告之刷卡詐騙所得，係取得商店所交付之財物及所提供服務之財產上利益。核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十二條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一、二項（起訴書贅引第三項）之罪。惟附表貳Ｃ編號十四部分，經查刷卡並未成功，經本院向遠東國際商業銀行電話查詢明確，有該電話記錄可按，商家慶和銀樓亦提不出此部分偽造之簽帳單，並謂此部分並無簽帳單，亦未交付財物，而遠東國際商業銀行檢付本院之簽帳單影本，亦無此部分資料，而係檢送另一筆「八十五年四月二十三日由甲○○親自簽名刷卡之簽帳單」，此部分係犯詐欺取財未遂。公訴意旨認被告係犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之加重竊盜罪部分，容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，依法變更起訴法條。又被告刷卡詐欺商家時偽簽「庚○○」及「甲○○」之署押於簽帳單上，其偽造署押之行為，係偽造私文書之部分行為，不另論罪；又被告偽造私文書後復加以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪。而其先後多次行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利（含詐欺取財未遂部分）之犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意而為之，均為連續犯，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告以常業竊盜、行使偽造私文書之方法，以達詐欺取財、詐欺得利之目的，是其所犯常業竊盜、連續行使偽造私文書、連續詐欺取財、連續詐欺得利四罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之常業竊盜罪論處。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟（一）如後所示附表一編號六所示，不成立犯罪之部分，原判決併予論罪科刑，自有未合。（二）刑法三十八條第一項第三款所規定，因犯罪所得之物得沒收者，依同法條第三項前段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收之。如第三人對於該物在法律上得主張權利請求返還者，因其所有權不屬於被告，即不在得沒收之列（最高法院八十六年台非字第二三五號判決意旨參照）。本件原判決既認定被告因竊盜而持有他人之行動電話三支、充電器二組及金融卡，以該金融卡詐欺而持有扣案之奶粉一箱（十罐），麥片、香煙、沐浴乳等一箱，衛生紙行動電話三支、充電器二組、易付卡一張（共計一盒），皮鞋一雙，洋酒二罐，黃金戒指一只（二錢七分），則上開物品屬被害人所有，得依法請求返還，該贓物既非被告所有，自不在刑法第三十八條第一項第三款所規定得沒收之列。原判決竟以上開物品為被告犯罪所得之物，且為被告所有（被告詐欺購買，未撤銷前應認係被告所有），依刑法第三十八條第一項第三款，併予宣告沒收。自有判決適用法則不當之違法。（三）附表貳Ｃ編號十四部分，經查刷卡並未成功，經本院向遠東國際商業銀行電話查詢明確，有該電話記錄可按，商家慶和銀樓亦提不出此部分偽造之簽帳單，遠東國際商業銀行檢付本院之簽帳單影本，亦無此部分資料，而係檢送另一筆「八十五年四月二十三日由甲○○親自簽名刷卡之簽帳單」，原審並未查明此部分証據，遽為此部分論既遂罪之判決，亦有未合。被告上訴意旨並不否認犯罪，仍執陳詞空言指摘原判決不當，固無足取，但原判決確有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所竊得財物之種類、價額、數量，及犯罪後能坦承犯行態度良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑（原審審酌之範圍較廣，本院認附表壹編號六部分不成立犯罪，附表貳Ｃ編號十四部分僅成立未遂犯，審酌範圍較狹，自應量處較原審為輕之刑），以資懲儆。又被告雖坦承犯行，頗有悔意，並供承係因家境經濟陷於困難，一時失慮致罹刑典，惟從被告所盜刷消費項目中，有至理容院洗三溫暖、按摩等情，顯非因飢寒而起盜心，情堪憫恕之情況，且被告並未與受害人達成和解，難認無再犯之虞，自不宜併宣告緩刑。又被告以中國信託商業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）於如附表貳之Ａ所示之時間、地點消費之簽帳單上所簽之「庚○○」署押五枚；以聯邦銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）於如附表貳之Ｂ所示之時間、地點消費之簽帳單上所簽之「甲○○」署押十枚；以遠東國際商業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）於如附表貳之Ｃ編號一至十三所示之時間、地點消費之簽帳單上所簽之「甲○○」署押十三枚，均係被告所偽造，依刑法第二百十九條之規定，不問屬於犯人與否，均併予宣告沒收。〔另扣案之奶粉一箱（十罐），麥片、香煙、沐浴乳等一箱、衛生紙休閒衣褲、洗衣粉等一箱、易付卡一張（共計一盒）、皮鞋一雙、洋酒二罐、黃金戒指一只（二錢七分），按刑法三十八條第一項第三款所規定，因犯罪所得之物得沒收者，依同法條第三項前段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收之。如第三人對於該物在法律上得主張權利請求返還者，因其所有權不屬於被告，即不在得沒收之列，此部分，不能諭知沒收；行動電話三支、充電器二組，既不能証明此部分犯罪，詳如後所述，此部分亦不能沒收，附此敘明〕。
四、公訴意旨另略以，丙○○意圖為自已不法所有，於附表壹編號六所示八十九年四、五月間在不詳處所竊取不詳姓名之人之行動電話三具、充電器二個，係犯刑法第三百二十一條第一項之竊盜罪云云。經查：此部分，公訴人認被告犯罪，係以被告自白及有行動電話三支、充電器二組扣案可資參証為其論據。有關此部分，既不知其犯罪時間、地點及被害人，且無人報案失竊，豈能僅憑被告自白及被告持行動電話三支、充電器二組遽為論罪之依據。此部分不能証明被告犯罪，本應諭知無罪，惟公訴人係以之與前揭論罪科刑之部分，依連續犯裁判上一罪起訴，故毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十二條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一、二項、第五十五條、第二百十九條，罰金罰緩提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳吉雄法官陳啟造右乙本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃貞嘉中華民國八十九年十二月十五日附錄：附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百二十二條以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條第一、二、三項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表壹：
編號行竊時間（民國）行竊地點竊取財物（新台幣）被害人
一八十九年三月十二日高雄市○○區○○街信用卡一張曾淑慧
某時七號現金六百元丁○○
二八十九年三月十二日高雄市○○區○○街信用卡、機車行照各二庚○○
深夜某時五十號張、汽車及機車駕照各
一張、身分證一張現金五百元
三八十九年三月十七日高雄市○○區○○街信用卡、金融卡、駕照己○○
凌晨一時至三時之間六十五號各一張
現金約三千元、港幣四千元、人民幣一千元
四八十九年三月十七日高雄市○○區○○街信用卡一張陳吳素
凌晨三時三十分許二十四號味
五八十九年四月十三日高雄市○○區○○街金融卡、駕照各一張戊○○
凌晨三時至四時之間一二二巷三號現金約三千五百元
六八十九年四、五月間不詳行動電話三具、充電器不詳
二個
七八十九年五月二十日高雄市○○區○○街信用卡二張甲○○
凌晨四時許九十號附表貳：
Ａ：中國信託商業銀行持卡人：庚○○卡號：0000000000000000編號日期（民國）地點金額（新台幣）
一八十九年三月十七日小林鐘錶眼鏡股份有限六千一百元
公司高雄
二同右同右二千八百元
三同右家福股份有限公司六千二百九十一元
四同右統領健身企業有限公司四百七十元
五同右同右五千五百五十元
Ｂ：聯邦銀行持卡人：甲○○卡號：0000000000000000編號日期（民國）地點金額（新台幣）
一八十九年五月二十日統領健身企業有限公司三百三十元
二同右同右四千三百六十元
三同右美萊奇股份有限公司四千二百二十元
四同右熱河餐廳三千元
五同右家福股份有限公司六千八百四十七元
六八十九年五月二十一日同右八千二百三十元
七同右金緻品商行四千五百元
八同右大新電訊有限公司四百五十元
九同右吉甫國際股份有限公司二千五百六十八元
十同右德川小吃店五千元
Ｃ：遠東國際商業銀行持卡人：甲○○卡號：0000000000000000編號日期（民國）地點金額（新台幣）
一八十九年五月二十日藍色狂想美食餐廳一千一百八十八元
二同右家福股份有限公司五千三百六十五元
三同右美萊奇股份有限公司三千一百八十元
四八十九年五月二十一日屈臣氏（六合店）二百零九元
五同右吉甫龍馬（林森店）三千六百八十元
六同右加美銀樓一萬元
七同右加美銀樓七千五百元
八同右德川小吃店三千元
九同右皇家貴族八千二百四十元
十八十九年五月二十二日同右五千一百五十元
十一同右北國之春理容院三千六百元
十二八十九年五月二十三日屈臣氏（六合店）二百一十九元
十三同右隆大銀樓三千六百元
十四同右慶和銀樓六千六百元
Ｋ