裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年再字第194號民事判決
裁判日期：民國89年12月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決八十九年度再字第一九四號
再審原告台東縣廣原國民小學法定代理人甲○○再審被告 施淑華志杰 土木包工業訴訟代理人 邱聰安 律師右當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國八十九年十月九日臺灣高等法院花蓮分院八十九年度上字第一一０號第二審判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由查再審之訴，必須主張確定判決有民事訴訟法第四百九十六條或第四百九十七條所
定之情形，始為合法，又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條定有明文。
本件再審原告主張：
㈠「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，且經二審確
定之判決，如就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴」。民事訴訟法第四百九十七條有明文規定。再審原告對臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第一二六號判決所為八十九年四月二十八日上訴理由狀及八十九年九月五日民事準備書狀均主張：㈠依工程合約書第十九條約定「乙方於工程完成時應即通知甲方，甲方接獲乙方前項通知時應於三十天內驗收．．．．．」依合約第二十一條第㈡３之約定「全部工程驗收完畢，並由乙方繳存保固切結書，除扣留工程結算總價百分之一(新台幣貳萬元以上)做為保固保證金．．．．．其餘尾款結清。」㈡又依民法第二百二十九條第二項及第二百六十四條第一項規定再審原告在再審被告未依契約第二十一條㈡３提出對待給付(即繳存保固切結書、並扣留保固金)前，再審原告自得拒絕給付工程尾款，亦難謂有遲延之責任。
㈡本院八十九年度上字第一一０號確定判決書事實及理由九第三行「．．．．．被
上訴人認定利息起算與合約第二十二條、第二十四條及民法規定不符云云，但查：㈠本件工程約第二十二條係有關保固之約定核與工程尾款之給付並無相關．．．．．」從而認定法定利息之計算原審(第一審)所為並無不合。」惟查再審原告於八十九年四月二十八日之民事上訴由狀引據之合約條文為第二十一條，又再審原告於八十九年九月五日 陳於鈞院 之民事準備書狀雖誤引合約第二十二條以為抗辯，惟再審原告之法定代理人於上訴審最後一次言詞辯論(八十九年九月二十五日)已當庭向法院陳明更正(應有法院錄音可證)。而第二審竟以合約第二十二條與給付尾款並無相關，為不利再審原告之認定，並未對合約第二十一條斟酌，顯對足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。如鈞院前審加以斟酌，在再審被告提出保固切結書及扣留保固金前，自無命再審原告為確定判決主文之給付。
㈢再者，合約第十九條約定以驗收合格為給付尾款之要件之一，再審原告在第二審
時曾提出再審被告八十六年十二月三十日之修改竣工報告書及再審原告八十七年一月十四日初驗再驗、八十七年二月十六日複驗之驗收紀錄，是以再審原告縱有支付法定利息之義務亦非如第二審判決書理由㈨所提自八十六年十月二十七日起算。確定判決對此部分亦未就再審原告所提出之主張及證物加以斟酌，於法亦有未合。
㈣再審原告於第一審八十八年七月二日答辯狀列舉證物即八十七年二月十九日、三
月十日再審原告所發通知再審被告請領工程尾款之函件，是再審被告應自負遲給付之責任。一、二審未對此部分斟酌，難謂允當。
然查：
㈠再審原告係在其八十九年四月二十八日上訴理由狀內主張上開理由，嗣再審原告
撤回上訴，是其上開上訴理由狀所主張之上訴理由，即視同未提出。況該上訴理由再審原告均未在第一審有所主張，從而再審聲請理由所謂確定判決對於再審原告所提足以影響判決之重要證物漏未斟酌云云，即非有理。
㈡又再審原告在原審八十九年九月五日之準備書狀事實及理由欄關於遲延利息部
分，記載稱：「被上訴人(即再審原告)並不應負遲延之責，此於八十九年四月二十八日(上訴)理由狀，已敍述甚詳，不再重述。」亦祇是針對遲延利息部分而為主張，並未對於對待給付有所主張。另關於遲延利息，究應自何時起算，原確定判決亦已於判決理由㈨敍明：「本件工程再審被告係於八十六年十月二十六日補正瑕疵，其逾期完工之一百八十天及補正瑕疵之二十五天均計入逾期違約之日數，從而再審被告得請求再審原告給付尾款之法定利息，當以八十六年十月二十七日起算自明。又再審原告認法定利息起算日與合約第二十二條、二十四條及民法規定不符云云，但查：㈠本件工程合約第二十二條係有關保固之約定，核與工程尾款之給付並無相關，㈡合約第二十四條係有關再審原告按期付款義務之約定，觀其內容並無排除應付款法定利息之約定，㈢至所謂違反民法規定，未據再審原告明確陳述，從而本件再審被告請求再審原告給付尾款之法定利息」，應自民國八十六年十月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算，並無不合等語。綜上，本院經核本件確定判決並未有再審原告所指摘之「足以影響判決之重要證物漏未審酌」之情形存在。本件再審之訴，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十三日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官黃永祥右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官陳有信中華民國八十九年十二月十三日