裁判字號：臺灣高等法院107年原上訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國108年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度原上訴字第160號上訴人即被告 陳偉銘 選任辯護人 蔡亞哲 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度原訴字第40號，中華民國107年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第5560號及移送併辦案號：106年度偵字第15579、16447、16448號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳偉銘販賣第二級毒品罪刑（不含沒收）部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳偉銘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事實
一、陳偉銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國106年2月間某日，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿勇 」之成年男子購入總數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，除部分供己施用外，分別為以下第一次、第二次販賣第二級毒品犯行：
（一）106年（起訴書及併辦意旨書誤載為105年，業經檢察官更正）2月12日凌晨4時許，陳偉銘前往桃園市○○區○○路0段000巷00○0號即KHAMPHACHIPSANGUAN（泰國籍，下稱中文譯名沙文）斯時在臺居住之宿舍，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（實際重量不詳）予沙文，並於交付甲基安非他命毒品1小包予沙文時收取沙文交付之1,000元價金完成交易後離去。
（二）106年2月14日下午4時許，在桃園市○○區○○○路○○巷○○號「長堤汽車旅館」502號房內，陳偉銘以500元之價格，販賣甲基安非他命1小包（實際重量不詳）予 陳照文 ，並於交付甲基安非他命時收取500元價金完成交易，陳照文則於購得甲基安非他命後，旋在上址房內施用殆盡。
二、嗣陳偉銘駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載陳照文離開「長堤汽車旅館」，並於106年2月14日晚間10時44分許，行經桃園市○○區○○區○段○○○號前時遇警攔查，當場為警扣得販賣所餘之第二級毒品甲基安非他命3包及其所有，供或備供販賣第二級毒品所用之電子磅秤2台、夾鏈袋78個。
三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、前揭事實欄一（一）及（二）所載關於販賣第二級毒品予證人沙文、陳照文之犯罪事實，業據上訴人即被告陳偉銘（下稱被告）於原審、本院審理時均坦承不諱（106年度原訴字第40號卷，下稱原審卷，卷二第88頁反面、第92頁正反面、本院卷第95至96頁），核與證人沙文於警詢及檢察官訊問時之證述、證人陳照文於檢察官訊問時證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命情節大致相符。且被告為警查獲時，當場扣得白色結晶塊3袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命（淨重46.6750公克，取樣0.1323公克，驗餘46.5427公克，純度82.1%，純質淨重38.3202公克），亦有該局106年4月25日毒品鑑定書2份附卷可稽（106年度偵字第5560號卷，下稱偵卷，第99至100頁）。復有被告所有，供或備供販賣第二級毒品所用電子磅秤2台、夾鏈袋78個扣案可資佐證。前開補強證據皆足資擔保被告前揭任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品犯行，均堪認定。
二、按行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，係二個舉動之接續行為，仍應祇成立一個販賣既遂罪，是核被告事實欄一（一）及（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。查被告在本院審理時業就事實欄一（一）及（二）所載關於販賣第二級毒品予證人沙文、陳照文之犯罪事實均自白不諱，已如前述，而被告前於警詢時即曾供承：被查獲之電子磅秤2台是伊所有，伊用來將甲基安非他命毒品秤重分裝販賣；伊係將甲基安非他命販賣給在桃園市○○區○○路○段、長興路2段路口鋼鐵廠工作之泰國外勞，但伊不知道外勞的名字，第1次販賣的時間是在106年2月12日凌晨4、5時左右。伊販賣的數量有2至3公克，價錢是1公克500元，約1公克賺50元等語（偵卷第12頁反面），復參證人 沙文適 為來臺工作之泰國籍勞工，並居住在桃園市○○區○○路2段470號15之1號工廠宿舍，且其指述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、數量亦與被告上開於警詢所供相合。是被告前揭警詢供承販賣第二級毒品固未能明指販賣對象，仍應肯認被告已就事實欄一（一）所載關於販賣第二級毒品予證人沙文之犯罪事實自白犯行。至被告於檢察官訊問時亦曾坦認事實欄一（二）所載關於販賣第二級毒品予證人陳照文之犯罪事實（偵字第5560號卷第53頁）。是就事實欄一（一）及（二）所示販賣第二級毒品犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查證人即承辦本件之警員 李國駒 於本院審理時證稱：106年2月12日當日查獲時，伊那時只有懷疑被告而已，因為他有很多夾鏈袋及磅秤，在被告承認之前伊不知道被告販毒。另106年2月14日一開始查獲被告時不知道被告有販毒，被告承認的是毒偵卷（按：即106年度毒偵字第1295號卷，下同）第11頁以下之筆錄，毒偵卷第11頁以下之筆錄是小隊長製作的，伊製作之筆錄是第10頁之筆錄等語（本院卷第88至89頁）。復參被告於接受證人李國駒詢問時所製作之警詢筆錄（毒偵卷第7至10頁），被告僅坦承伊有施用毒品，就販賣毒品一節則矢口否認，伊僅泛稱伊是怕自己吸食過量才會以分裝之方式克制自己云云（毒偵卷第9頁反面）。嗣於製作第3次警詢筆錄時，被告始就販賣第二級毒品予工地及其他工廠之泰國籍外勞、證人陳照文部分坦承不諱（毒偵卷第11至13頁）。準此，堪見證人李國駒於查獲被告時，並未發覺被告販賣第二級毒品之犯行。是被告嗣後坦承犯行一情，要係於司法警察發覺其犯罪前即自首其犯行，核與自首之要件相符。綜上，被告本件犯行應依刑法第62條規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告販賣第二級毒品之對象為2人，次數2次，而各次販出之數量、價格固屬非鉅，然經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條之規定減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾。況參諸被告犯罪之動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察不足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。是被告上訴泛稱本件尚有情堪憫恕之處，應有刑法第59條之適用云云，難謂可採。另查移送併案審理部分（106度偵字第15579、16447、16448號），核與檢察官起訴之犯罪事實同一，本院自應併予審究。再查扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計46.5427公克）及包裝袋3個（因所含之第二級毒品甲基安非他命量微無法析離，應整體視為毒品），係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至鑑定時取樣供鑑定之第二級毒品甲基安非他命0.1323公克，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬。又扣案之電子磅秤2台，為被告所有，供其販賣第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷（原審卷二第91頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至分裝袋78個，亦係被告所有，惟既尚未使用，核屬預備供販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。復查被告就事實欄一所載2次販賣第二級毒品所得合計1,500元（計算式1,000＋500＝1,500），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告持有扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘合計毛重16.1475公克）及檢出5F-AMB成分之粉紅色粉末1袋（驗餘淨重9.9345公克）（按被告為警查獲後，5F-AMB於106年5月25日經行政院公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列為第三級毒品，並於同日生效），與本案販賣第二級毒品無涉，要難在本案併予處理。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
三、撤銷改判部分：原審審理結果，因認被告罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查本件被告就其上揭2次犯行，均係於司法警察發覺前即自承其犯罪事實，且接受裁判，核與自首之要件相符，均應依刑法第62條前段規定減輕其刑等節，業如前述，原判決未予審酌此情，因而未予被告減刑之寬典，容有未洽。再原審量刑雖有上揭未審酌被告自首之未當，然原審仍係以行為人之責任為基礎，審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，且就被告犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，復就被告涉犯本件販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，並無可堪憫恕之處，爰不依刑法第59條規定予以減輕其刑等節，均具體論述綦詳，且原判決所定應執行刑亦未踰越刑法第51條第5項所定之外部界限，亦未踰越自由裁量之內部界限，要係在適法範圍內行使裁量權，核無不合。是被告空言泛稱本件犯罪情狀尚有情堪憫恕之處，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，難謂可採，洵屬無理由。再個案情節不同，要難任意比附援引，亦無拘束法院裁量權自由行使之效力，從而，被告泛以司法院毒品案件量刑系統中定應執行刑罪數與刑度統計表為據，泛稱本件量刑過重，請求從輕量刑云云，委無足憑，難認為有理由。惟原判決既有上開未洽，自應由本院就販賣第二級毒品罪刑（不含沒收）部分暨定應執行刑部分撤銷改判。審酌被告不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以被告販賣第二級毒品之數量、次數、所謀取之利得，復衡酌被告之犯後態度、未婚之家庭狀況及高中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年。
四、上訴駁回部分：原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第38條第2項前段、刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就本件查獲之扣案第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計46.5427公克）及包裝袋3個（含包裝袋上所殘留微量無法析離之第二級毒品甲基安非他命）均諭知沒收銷燬，至鑑定時取樣供鑑定之第二級毒品甲基安非他命0.1323公克，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬；扣案之被告所有之電子磅秤2台宣告沒收；並認分裝袋78個係為被告所有且尚未使用，核屬預備供販賣第二級毒品所用之物而諭知沒收；復就被告2次販賣第二級毒品之所得合計1,500元為沒收或追徵其價額之諭知等節，核無不合。另就本件被告持有扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘合計毛重
16.1475公克）及檢出5F-AMB成分之粉紅色粉末1袋（驗餘淨重9.9345公克）等物，因與本案販賣第二級毒品無涉，尚難在本案併予處理等情，亦具體論析明確如前，經核於法亦無不合。是關於此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年4月10日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官顧正德法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國108年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。