裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第294號民事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第294號原告甲○○訴訟代理人 彭大勇 律師被告丙○○
乙○○訴訟代理人 康進益 律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告丙○○前於民國83年間陸續向伊借款新臺幣（下同）5、6百萬元，並於83年2月3日就其中320萬元，簽發同面額之本票1紙予伊作為借款擔保，嗣丙○○雖有清償部分債務，惟仍餘150萬元未清償。伊遂於93年8月10日持前開本票，向本院聲請裁定准予強制執行，經本院以93年度票字第14149號裁定聲請准予確定在案，伊即持該裁定聲請強制執行，經本院以94年度執字第3571號強制執行程序予以執行，嗣因執行金額不足清償債權，經本院核發債權憑證。又丙○○於95年6月30日自其母許 吳美汝 繼承如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）後，明知前開債務尚未清償，竟與被告乙○○通謀虛偽意思表示，委由不知情代書即訴外人 莊振昌 ，分別於95年8月16日、24日，將系爭不動產設定最高限額抵押權均為200萬元之第2順位及第1順位抵押權予乙○○。丙○○後更於95年9月1日、5日假「買賣」之名，分將系爭不動產以買賣為原因移轉登記所有權予乙○○，伊因查知丙○○繼承系爭不動產，乃於95年9月4日聲請強制執行始知前情，上開買賣、所有權移轉登記行為，均係丙○○於將受原告執行查封之際為之，顯係通謀虛偽表示，被告2人上開通謀虛偽意思買賣及所有權移轉登記行為，非僅害及原告債權收回，更可見被告規避原告強制執行意圖。爰依民法第87條第1項主張被告2人通謀虛偽意思表示無效；退步言，縱認被告上開買賣及所有權移轉登記行為非屬通謀虛偽意思表示，則因其等先有債權存在，而於事後為設定抵押權，如無對價關係，自屬無償行為，亦有害及伊之債權，伊亦得依民法第244條第1項及第4項規定撤銷被告2人所為上開買賣及所有權移轉登記行為等語。爰以先位聲明求為判決：（一）確認被告丙○○、乙○○間就附表所示編號一土地、建物及編號二土地、建物於95年8月16日所設定
200萬元抵押權及抵押債權不存在。而被告乙○○應將上開記載之抵押權登記（台南市台南地政事務所收文字號抵一字第030540號）予以塗銷。（二）確認被告丙○○、乙○○間就附表所示編號一土地、建物及編號二土地、建物於95年8月28之買賣行為及同年9月4日之移轉所有權之物權行為不存在。而被告乙○○就上開不動產所為之所有權移轉登記應予塗銷。（三）願供擔保，請准宣告假執行。併以備位聲明求為判決：（一）被告丙○○、乙○○間就附表所示編號一土地、建物及編號二土地、建物於95年8月16日所設定200萬元抵押權及抵押債權應予撤銷，並將上開記載之抵押權登記（台南市台南地政事務所收文字號抵一字第030540號）予以塗銷。（二）被告丙○○、乙○○間就起訴狀附表所示編號一土地、建物及編號二土地、建物於95年8月28日之買賣行為及同年9月4日之移轉所有權之物權行為應予撤銷。而被告乙○○就上開不動產所為之所有權移轉登記應予塗銷。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）丙○○部分：伊所積欠原告債務已由公公代為清償完畢，惟未取回本票，伊確於92年、93年間向乙○○借貸300多萬元，後於95年6月30日因母親過世，無錢辦喪事，又借了30多萬元，因乙○○說須設定抵押始願借貸，後經結算，系爭不動產價值與所積欠債務數額相符，故將系爭不動產移轉予乙○○等語資為抗辯。
（二）乙○○部分：伊於92年、93年及95年間多次借貸予丙○○總計約380萬元，因丙○○未能清償債務，始提供系爭不動產設定抵押權予伊；又因丙○○無法支付本息，方將系爭不動產以400萬元出售予伊，並無虛偽買賣情事。伊與丙○○前雖經台灣高雄地方法院檢察署檢察官認涉犯損害債權提起公訴，惟經鈞院以97年度易字第2402號刑事判決無罪，後經臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第444號刑事判決駁回檢察官上訴而告確定等語資為抗辯。。
（三）並均聲明：原告之訴均駁回。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有本院債權憑證、土地登記謄本、建物登記謄本、本院96年度易字第2402號刑事判決、臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第11973號不起訴處分書、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑，並經本院調取本院96年度易字第2402號、臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第11973號卷證核閱無訛，堪信為真實：
（一）丙○○於83年2月3日簽發面額320萬元本票1紙予原告作為借款擔保。嗣經原告於93年8月10日持該本票，向本院聲請裁定准予強制執行，經本院以93年度票字第14149號裁定准予確定在案，繼持該裁定聲請本院以94年度執字第3571號強制執行程序予以執行，後因執行金額不足清償債權，經本院核發債權憑證。
（二）丙○○於95年6月30日自其母 許吳美汝 繼承如附表所示之系爭不動產後，分於95年8月16日、24日將附表編號一、二所示之不動產設定最高限額抵押權均為200萬元之第2順位及第1順位抵押權予乙○○。復分於95年9月1日、
5日將系爭不動產以買賣為原因，移轉登記所有權予乙○○。
（三）丙○○除系爭不動產外，已無其他財產。
（四）丙○○、乙○○前經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以共同涉犯損害債權罪，以95年度偵字第28358號起訴書提起公訴，先後經本院以96年度易字第2402號刑事判決，判處丙○○有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，乙○○無罪；嗣經臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第444號判決駁回檢察官上訴而告確定。另原告以丙○○、乙○○涉犯使公務員登載不實之偽造文書犯行訴請偵辦，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第11973號作成不起訴處分確定。
四、本件爭點如下：先位請求部分：
（一）丙○○、乙○○就系爭不動產所為之買賣及所有權移轉登記行為，是否屬通謀虛偽意思表示而屬無效？
（二）原告請求確認系爭不動產抵押權設定、債權及買賣關係不存在，並請求塗銷系爭不動產移轉登記，是否有理由？備位請求部分
（一）被告丙○○、乙○○就系爭不動產所為之移轉登記行為是否屬無償行為？原告依民法第244條第1項、第4項規定訴請撤銷，是否有據？是否逾除斥期間？
（二）原告請求撤銷系爭不動產抵押權設定、債權及買賣關係，並請求塗銷系爭不動產移轉登記，是否有理由？
五、本院之判斷：
（一）就先位請求部分
１、按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立，最高法院86年度台上字第3865號判決闡述綦詳。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任，最高法院48年台上字第29號亦著有判例。
２、經查：被告2人就系爭不動產均有設定抵押權、買賣之意，並簽訂土地抵押權設定契約書、不動產買賣契約書，業經渠供述在卷，再被告間就系爭不動產之買賣契約，並有附於土地登記謄本原因事實欄所載為「買賣」為佐，綜上，足認該抵押權設定契約、買賣契約形式上確已存在。又證人即台灣企銀北高雄證券部營業員 徐鳳銘 於本院審理96年度易字第2402號損害債權刑事庭時具結證稱：「93年4月16日乙○○、丙○○在台灣企銀北高雄分行三樓寫開戶資料，乙○○到樓下領75萬元說要借給丙○○買股票，他們在我們那邊寫完資料，我帶丙○○到一樓開銀行戶頭，開完後就存到丙○○新開戶的戶頭裡」（參本院96年度易字第2402號卷第176頁）；及證人 謝麗英 於本院審理上開案件時亦結證稱：「於92年6月3日向乙○○買受坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○○號，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路89之12號3樓房屋，尾款依出賣人乙○○之要求，匯到丙○○台灣中小企業銀行北鳳山分行，帳號0000000000
0號帳戶，其中於92年7月10日匯款45萬元、92年7月11日匯款122萬840元」（見本院96年度易字第2402號卷第1
78頁）等語，參以丙○○台灣中小企業銀行北鳳山分行，帳號00000000000號資金往來明細所示，乙○○於92年7
月4日匯款30萬元至丙○○前開帳戶、及證人謝麗英分別於92年7月10日、92年7月11日匯款45萬元、122萬840元至丙○○前開帳戶（均參96年度偵字第28358號卷第47頁）等節，均核與被告辯解相符。是據此均足以證明被告間確實有買賣系爭不動產之真意。再參諸證人即代書莊振昌於本院審理上開刑事案件時證述：「乙○○、丙○○有到我的事務所那邊對一下帳，丙○○大概欠乙○○本金含利息約380萬元，因為丙○○有2間房子，1間在鳳山、
1間在台南，所以1間抵押200萬元，先辦理抵押權設定登記；後來設定完後，丙○○說她沒有收入，沒有辦法還，所以把房子賣給乙○○，過完戶後再給乙○○20萬元的尾款」等語（見本院96年度易字第2402號卷第99頁），足徵丙○○於92年、93年確有陸續向乙○○借款之情，是丙○○移轉系爭不動產所有權予乙○○，同時抵銷其部分債務，並非無償贈與，而係有償之對價關係，與一般買賣移轉所有權情形無異，殊難認為其等以買賣方式移轉所有權是虛偽買賣。此外原告亦未能提出證據證明被告間就系爭不動產確係屬通謀而為虛偽之買賣，故應認被告間就系爭不動產所為之抵押權設定、買賣行為存在，被告所辯，應屬有據。原告此部分之主張，並無理由。
３、綜上，被告間確有支付買賣價金，自難僅因丙○○積欠原告借款未償，即謂被告間就系爭不動產所為之抵押權設定、買賣係屬通謀虛偽意思表示。此外，原告亦未能舉出其他證據證明被告間就系爭不動產之抵押權設定、買賣確係通謀而為虛偽之買賣，應認被告間就系爭不動產所為之抵押權設定、買賣關係存在。故原告此部分之主張，即無可取。從而，原告先位聲明主張被告間之抵押權設定、買賣行為為通謀虛偽意思表示而無效，請求被告應塗銷系爭不動產以該買賣為原因所為之所有權移轉登記、抵押權登記等，依法無據，應予駁回。
（二）就備位請求部分
１、查原告以先位聲明訴請確認被告間就系爭不動產之抵押權設定、買賣及移轉登記行為無效，並命塗銷該移轉登記，既無理由，本院即應就原告之備位聲明加以審酌，先予敘明。
２、按民法第244條所規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，同法第245條規定甚明。而所謂知有原因，指知悉撤銷權要件之各項事由而言，故無償行為須知有詐害事實，有償行為則須知悉詐害意思。查原告至遲於95年9月4日已知悉丙○○將系爭不動產設定最高限額抵押權予乙○○之事實，並以被告2人意圖損害債權，認其等所為涉有刑法第356條損害債權罪嫌，而向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴，有本院依職權調閱之95年他字第7200號損害債權卷內之刑事告訴狀及收件章可參，足認原告於當時即知悉被告間就系爭不動產設定抵押權，而侵害原告之債權；再原告於95年度偵字第28358號案96年5月23日檢察官訊問時陳稱：伊在95年9月份遞狀，丙○○也同時在9月份把房子移轉登記給乙○○（參95年度偵字第28358號卷第57頁），足認至遲於96年5月23日原告亦已知悉丙○○以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予乙○○，而侵害原告之債權之事實，況原告於本院亦自承伊於95年9月4日聲請強制執行無法查封財產後，即知被告間之抵押權設定、所有權移轉登記行為（參本院卷第90頁），惟原告遲至97年7月10日始提起本件撤銷之訴(有本院收狀章可參)，已逾1年之除斥期間。
其依民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷被告間就系爭不動產之抵押權設定、買賣與移轉登記行為；及請求塗銷系爭不動產之抵押權登記、移轉登記等，自屬無據，不應准許。
３、況本件丙○○設定抵押權、移轉系爭不動產所有權予乙○○之行為，並非無償贈與，而係有償之對價關係，業如前述，從而，原告依民法第244條第1、4項規定，主張丙○○上開行為屬無償行為，而有害及原告債權，訴請撤銷之，亦與法律規定未合，不應准許，併予敘明。
六、綜上所述，原告先位之訴部分主張被告間通謀虛偽意思表示，就系爭不動產抵押權設定、買賣關係不存在，委無理由，應予駁回。備位之訴部分原告之撤銷訴權已逾法定之除斥期間而不得再行使，則其本於民法第244條第1、4項規定之法律關係，請求撤銷該等法律行為，並塗銷移轉登記之聲明，均無理由，而應駁回。又其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年5月27日
民事鳳山分庭法官林意芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年6月3日
書記官陸艷娣附表：
┌──┬────────┬────────────┐│編號│土地地號│建物建號│├──┼────────┼────────────┤│一│高雄縣鳳山市赤山│鳳山市○○段433建號建物│││段646之17號│（門牌號碼：高雄縣鳳山市││││文中街95巷5號）│├──┼────────┼────────────┤│二│台南市○區○○段│台南市○區○○段578建號│││7號及7之1號│建物（門牌號碼：台南市大││││同二路620巷31號）│└──┴────────┴────────────┘