裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1140號刑事判決
裁判日期：民國109年07月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1140號上訴人即被告 李承宥
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 張恆嘉 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第761號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第21773、23933號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李承宥明知可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍與子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，不得非法持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍與子彈之犯意，於民國108年6月間某時，在新北市蘆洲區某處，自身分不詳綽號「 阿明 」之成年男子，收受如附表編號1所示之改造手槍1枝及附表編號2所示之非制式子彈2顆而持有之。
嗣李承宥因另案通緝，於108年7月1日23時許，為警持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以李承宥涉犯槍砲等案件所核發之搜索票至李承宥之居處執行搜索，在新北市○○區○○路000巷0號前查獲李承宥並對其執行附帶搜索，扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決認定犯罪事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告李承宥（下稱被告）及其選任辯護人對於證據能力均無爭執（見本院卷第138至139頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。至於辯護人主張108年6月28日之監聽譯文（見本院卷第103頁）與監聽內容不符，且為另案監聽，質疑該譯文之證據能力云云。惟該段內容係警方合法監聽所得，有法院核發之通訊監察書可憑，且經本院當庭勘驗該段監聽光碟錄音與卷附譯文相符，被告亦坦認該內容無誤（見本院卷第101至102頁、第173頁），辯護人所稱內容不符之質疑，應屬無據，惟此監聽譯文連同現場搜索影像光碟均係因被告於本案主張合於自首云云，故而本院向查獲並承辦本案之南港分局查詢所得，於本案均未引為證明被告犯罪事實之積極證據之用，故不贅述其證據能力之判斷。又辯護人對於本案因合法搜索而扣得如附表所示槍枝子彈之證據能力並無異議，已如前述，但於言詞辯論終結前又稱警方執行搜索時未出示搜索票，過程有瑕疵云云，惟被告當時因另案遭通緝中，有本院被告前案紀錄表可查，依法本得逕行逮捕之，且為保護執勤警員之人身安全，依法得為無搜索票之附帶搜索，故警察先制伏被告並於其腰間起獲本件槍彈，程序合法，並無辯護人所指之瑕疵，所查扣之本案槍彈當具證據能力而可為本案證據，亦併此指明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審時均坦承不諱，於本院審理時亦坦承非法持有本件扣案之槍枝子彈之犯行（見臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】108年度偵字第21773號卷【下稱21773號卷】第19至26頁、第65至66頁，原審卷第126頁，本院卷第137頁、第172頁、第180頁），並有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附檢視照片8張、新北地院108年聲搜字第1003號搜索票、南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及蒐證照片4張、勘察採證同意書等件在卷可佐（見21773號卷第7至14頁、第29至35頁、第39至41頁），且有如附表編號1、2所示之槍枝、子彈扣案可憑。再扣案附表編號1、2所示之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈、由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局108年7月15日刑鑑字第1080064575號鑑定書暨所附槍彈照片在卷可按（見21773號卷第73至74頁），足認被告之任意性自白與事實相符。又被告於警詢、偵查及原審始終坦認自108年6月間起持有扣案槍彈（見21773號卷第23至24頁、第66頁，原審卷第126頁），相較於其於本院審理時始改稱係自108年4月間某日起持有云云（見本院卷第178頁），前者筆錄製作之時間點更接近於犯罪時點，受其他利害因素干擾之可能性較少，又係出於被告自由意志所為，且所供持有期間較短而有利於被告，堪可憑採，其於本院審理時改稱自4月間某日起持有之不利於己之供述，尚難採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及駁回上訴之理由㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正
公布，並於同月12日施行生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是以，寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別依同條例第7條、第8條論處（最高法院100年度台上字第3724號判決參照），於修正後均改依同條例第7條處罰。查本案被告持有改造手槍之犯行，於修正後，該當於該條例第7條第4項之罪，則修正前該條例第8條第4項規定：
「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700萬元以下罰金。」、修正後該條例第7條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，是修正後該條例第7條第4項之刑罰較修正前第8條第4項規定為重，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。至於同條例第12條第4項之規定並無修正，逕適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（起訴書誤載為「第1項」，業經檢察官於原審時更正）及（現行）同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈢又未經許可持有槍枝、子彈，所侵害者為社會法益，其持有
之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即成立，惟其犯罪繼續至持有行為終了即為警查獲時為止，其前後持有之行為，應以一持有行為加以評價；如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告持有上開子彈2顆，種類相同，客體為複數，但僅成立單純一罪。又被告於上開時間持有槍、彈之行為，揆諸前揭說明，係屬繼續犯，各僅論以一罪。被告以一持有行為，同時持有事實欄所載之改造手槍、子彈，係以一行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、（現行）同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，應從一重論以修正前之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈣本案無自首之適用⒈刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。又得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑者，須犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，始克當之。
⒉本案經警依法向新北地院聲請通訊監察，再依通訊監察結果
，於108年7月1日向同法院聲請搜索票獲准，該搜索票就應扣押物載明「涉嫌違反毒品及槍砲案相關不法證物」，而搜索範圍包含被告本人身體、隨身背包物件、處所以及持有之行動電話及電腦設備之電磁紀錄，嗣於108年7月1日經警前往上開處所執行搜索之際，查獲當時因另案遭通緝之被告，並對被告執行附帶搜索時扣得附表編號1、2所示之槍彈，且承辦警員於實施通訊監察期間，已查知被告隨身攜帶槍枝等情，有南港分局搜索票聲請書暨偵查報告及資料、新北地院108年聲搜字第1003號搜索票、南港分局108年7月5日北市警南分刑字第108300780號函暨所附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南港分局109年5月5日北市警南分刑字第1093004950號函及所附通訊監察譯文1份可憑（見新北地院108年度聲搜字第1003號全卷，本院卷第99至103頁），顯見警員對被告執行搜索前，已掌握被告涉嫌持有槍彈之情資，而已有確切之根據合理懷疑被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之嫌疑。至於辯護人主張108年6月28日之監聽譯文（見本院卷第103頁），被告所說應為「移動移動，有警察，我在通，我這邊『沒有』槍」，但警方製作之譯文卻載為「移動移動，有警察，我在通，我這邊『有』槍」，二者不符云云。惟經本院當庭勘驗該段監聽光碟錄音，與卷附譯文「移動移動，有警察，我在通，我這邊『有』槍」等語相符，被告亦坦認該內容無誤（見本院卷第101至102頁、第173頁），況且依被告當時對話之場合、情境及前後語意，倘若當下並未攜帶槍枝，無須刻意強調身上「沒有」槍，方合事理，辯護人上開質疑，並無可採。辯護人又以單從一句「我這邊有槍」，不足構成合理懷疑云云，但所謂發覺，無須到有罪確信程度，不以確知其人犯罪無誤為必要，而上開監聽之對話內容已提及「槍」，當可合理懷疑被告持有槍彈，甚至警方亦因此向法院申請核發而取得搜索票，足認警員已有確切之根據合理懷疑被告涉嫌持有槍彈，被告為警執行附帶搜索時，雖主動稱其持有如附表編號1、2所示之槍彈，仍與自首要件不符，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用，被告及辯護人主張應依自首減輕其刑云云，自非有據。
㈤原審經詳為調查後，以被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項、（現行）同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，應從一重論以修正前之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並說明無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條自首及第59條酌減其刑之法定減刑規定之適用，審酌被告所為對社會治安有顯著之潛在危險性，並對社會大眾之生命、身體安全構成極大威脅，惟未持該等槍彈從事其他不法行為，且犯後配合警方辦案交出槍枝，並坦認犯行，犯後態度良好，兼衡被告自述之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣4萬元，且就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。末就扣案之改造手槍1枝及剩餘之子彈1顆，依刑法第38條第1項宣告沒收，並說明另1顆子彈因試射而滅失子彈之結構及效能，扣案手機1支與本案無關，均不諭知沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。又原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同月12日施行生效，有關持有具殺傷力之改造手槍部分，原審雖未及比較新舊法，但因比較後仍係適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，於本案結論不生影響，由本院補充敘明之。㈥被告上訴意旨略以：⒈警方雖實施通訊監察，憑監聽譯文認被
告持有槍械，但被告所述內容為「我這邊『沒有』槍」，該譯文內容顯有爭議，且單從一句「我這邊有槍」，也不足構成合理懷疑。從而被告在警方拍肩表示身分，尚未出示搜索票及拘票時，即主動告知身上有槍，並配合警方壓制及搜索，應符合自首。⒉適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。被告對於持有槍枝之犯行始終坦承不諱，且係「阿明」積欠女友新臺幣5萬元，以槍枝抵押，故係因偶然而持有該槍枝，被告並未持之犯罪或危害大眾，持有時間短暫，犯罪情狀顯可憫恕。且被告為中低收入戶，女兒於108年年底甫出生，目前由被告之母扶養照顧，但母親之經濟狀況並不充裕，有賴被告早日回歸照顧家庭。原審未斟酌被告持有槍枝之目的及家庭環境、狀況而為刑之量處，尚嫌過重云云。但查，關於本案並無刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定適用之說明已如前述，是被告此部分之上訴並無理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告持有並隨身攜帶本案槍枝之犯行，對社會治安危害甚鉅，被告前開自述持有槍枝之原因，非處理債權債務之正常途徑，亦無從因其所述幼女出生、經濟不佳之家庭狀況，即認可非法持有槍枝子彈，以上均非特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，應屬無據。而關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。本院審酌原判決就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形。至於被告所稱因友人欠債而交付抵押乙情，縱謂屬實，不過是取得之原因事實，不改其違法交易之本質，況原審已考量被告收受本案槍彈後並未持之從事不法行為，並具體審酌被告之家庭經濟狀況，量刑時亦未以被告有何犯罪前科而據為從重量刑之依據，所量處之宣告刑，對照該罪之法定刑而言，已屬低度刑，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，核非可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國109年7月29日附表：
編號扣案物品數量鑑定結果鑑定書1改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號，影像1至4）1枝由仿半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局108年7月15日刑鑑字第1080064575號鑑定書2非制式子彈2顆（業經鑑驗試射擊發1顆而已滅失，不予沒收）由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。3手機（含SIM卡，門號0000000000號）1支附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。