裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第113號民事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第113號上訴人 致和 證券股份有限公司法定代理人 李文斌 訴訟代理人 黃冠豪 律師
鄭涵雲 律師複代理人 林盈如 訴訟代理人 高晟剛 律師複代理人 吳思穎 複代理人 李協旻 律師訴訟代理人 楊仲傑 律師
潘嬅蓁 上訴人 薛詠之 兼上一人法定代理人 薛由明 上三人共同訴訟代理人 劉錦隆 律師複代理人 劉力豪 律師被上訴人王 莉羚 訴訟代理人 王聖舜 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於中華民國105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命㈠上訴人致和證券股份有限公司應給付被上訴人新臺幣貳億陸仟參佰零肆萬伍仟壹佰零陸元，及自民國九十八年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人薛詠之、薛由明應於繼承被繼承人 徐郁惠 所得遺產之範圍內連帶給付被上訴人新臺幣貳億陸仟參佰零肆萬伍仟壹佰零陸元，及自民國九十八年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前二項給付任一上訴人為一部或全部給付，其餘上訴人於給付之範圍內，免其給付義務等部分，及該部分假執行之宣告，與除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
壹、被上訴人主張：訴外人徐郁惠（已歿，下稱徐郁惠，上訴人薛詠之為其女、上訴人薛由明為其配偶）曾受僱於上訴人致和證券股份有限公司（下稱致和證券公司）所屬東門分公司擔任證券營業員，被上訴人 於致和 證券公司開立00000000000號集保帳戶，另使用配偶 李聲欽 、胞姐蔡 王水錦 、姪媳 楊惠卿 、姪子 王志忠 四人分別提供如附表一所示之帳戶，透過徐郁惠下單買賣股票。然徐郁惠自92年1月1日起迄至97年6月4日止未按被上訴人指示買進股票，使被上訴人受有：㈠未能持有附表二左側所示佳世達等各檔股票，損失新台幣（下同）1億8,532萬3,460元，另未按被上訴人指示融資買進如附表二右側所示股票，而受有取得此部分股票之成本即交易之自備款7,745萬7,320元之損害，合計2億6,278萬780元。㈡如認被上訴人不能證明上揭損害為真，則被上訴人主張徐郁惠自94年7月22日起多次冒用被上訴人股票交割帳戶內之金錢，分別買進如附表四所示力晶、大漢、劍湖山、合晶、頂倫、寶島極、富鼎等上櫃公司之股票，再以場外交易方式將股票轉出，或以存券領回方式將股票領走，計共盜用被上訴人股票交割帳戶內之存款1億1,415萬0,550元。㈢如認為第二種計算方式仍欠缺足夠之證明，被上訴人主張依致和證券公司提供之交易錄音帶所示，被上訴人自97年4月15日至同年6月4日期間，向徐郁惠多次下單為如附表三所示之交易，但徐郁惠均未依被上訴人指示下單，致被上訴人未能取得附表三所示之股票，而受有以買入價金四成計算之自備款5,079萬7,800元之損害。此外，徐郁惠又於㈠97年6月3日盜賣被上訴人帳戶內中航股票1,000股，得款10萬4,000元。
㈡97年6月4日盜賣被上訴人帳戶內中航股票1,343股，得款14萬9,744元。㈢97年4月15日盜賣被上訴人帳戶 內力鵬 企業股票962股，得款1萬0,582元，合計盜賣被上訴人之股票得款26萬4,326元。徐郁惠就其上開行為所致被上訴人之損害，應依民法第184條之規定負損害賠償責任，其僱用人致和證券公司應依民法第188條第1項之規定，負連帶賠償責任。
而 徐郁惠嗣 已於97年6月10日自殺身亡，上訴人薛詠之、薛由明（下稱薛詠之、薛由明）為其繼承人，依繼承之法律關係，自應與致和證券公司連帶負侵權行為損害賠償責任。又徐郁惠為致和證券公司之履行輔助人，致和證券公司對徐郁惠之故意行為，亦應負同一責任，故致和證券公司對被上訴人，亦應負債務不履行之損害賠償責任等語。並聲明：⑴致和證券公司應給付被上訴人2億6,304萬5,106元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年2月25日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵薛由明、薛詠之應連帶給付被上訴人2億6,304萬5,106元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即98年2月27日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶前兩項之任一上訴人為一部或全部給付，其餘上訴人於給付之範圍內免給付之義務。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
貳、上訴人抗辯：被上訴人所謂徐郁惠交付之股票彙整統計表顯係同一份文件影印後塗改，部分並自行加上日期，被上訴人亦未證明被上訴人等五人之帳戶在計算基準日確有該等股票存在，上訴人否認其真正。被上訴人所提買賣報告書暨交割憑單影本，非致和證券公司所製作。被上訴人未曾有就附表二之股票股利報稅之紀錄，則其如何能不參加配股、配息，而自92年或94年7月22日起至97年6月4日止長期不間斷持有附表二所示股票？97年4月15日至97年6月4日期間被上訴人雖有在電話中委託徐郁惠買賣股票，但被上訴人與徐郁惠間之電話對話，被上訴人亦得自行錄音，非必向致和證券公司取得錄音檔後始得製作相關文件，且有日期之股票彙整統計表，與被上訴人所提該期間之下單電話錄音，及買賣報告書暨交割憑單比對勾稽，亦非完全吻合。況電話下單非買賣之唯一途逕，單以電話下單做為全部下單之指示，難免失真。
又股票買賣交易成立後，均透過款券劃撥程式處理，交割款項完全不需營業員經手，但其銀行交割帳戶內須有足夠資金供自動扣款，交割扣款後，證券公司會將股票轉撥至投資人之證券帳戶完成交易，亦即被上訴人必須以款券劃撥方式履行之交割義務後，對於委託買進之股票才有請求權發生。然被上訴人就附表二所示股票，根本沒有履行交割義務，其相關銀行交割帳戶內並沒有足夠款項可履行交割義務，則即令徐郁惠有未按其指示買進股票，被上訴人又何損失之有？被上訴人自承附表一所示李聲欽等人之帳戶存摺及印鑑，向由其自行保管，而被上訴人與李聲欽、楊惠卿、王志忠、 蔡王水錦 五人（以下合稱被上訴人等五人，分則各稱其名）交割銀行存摺於此期間共刷摺160次，換摺22次，被上訴人持存摺辦理存提款或補登存摺時，所有股票交易明細，均會一一顯示於存摺上，若徐郁惠未按其指示買賣股票，或有自行以大量信用交易或當日沖銷買賣之方式進行買賣，被上訴人必會查覺，被上訴人豈有可能長期容忍不反映？被上訴人等五人之銀行交割帳戶，於97年4月15日至97年6月4日期間，均無電話錄音所為買進該等股票交割扣款之紀錄，或賣出股票之收款記錄，被上訴人既稱徐郁惠每日均提出股票彙總表與之對帳，則自需核對銀行往來資金，否則如何為之？可見此期間之電話錄音，是為了留下錄音檔而刻意編造之對話內容，被上訴人所提買賣報告書暨交割憑單，應是依電話錄音逐筆製作，且徐郁惠遺書亦載「李聲欽和 王莉羚 的帳也很亂，帳戶內容有真有假」，更再再顯示被上訴人對於帳戶中之進出都是知情的。又在證券公司買賣之股票，其交割皆係透過指定之股票帳戶及銀行帳戶辦理，故以被上訴人等五人帳戶賣出之股票，其股款均會存入被上訴人等五人之銀行交割帳戶，以被上訴人等五人股票帳戶買入之股票，亦均會存入被上訴人等五人之股票帳戶，必須持被上訴人等五人之帳戶存摺及印章始能領出。是若徐郁惠自行以信用交易或當日沖銷買賣之方式進行買賣，所有賣出之股款均會存入被上訴人等五人銀行交割帳戶，徐郁惠並無法取得，而以被上訴人等五人股票帳戶買入股票，則須將股款存入被上訴人等五人之銀行交割帳戶供交割扣款，交割後股票則存入被上訴人等五人之股票帳戶，徐郁惠亦無法取得，徐郁惠應無擅自以被上訴人等五人帳戶買賣股票之動機。且被上訴人自承被上訴人等五人之帳戶存摺及印鑑，向由其自行保管，徐郁惠如何能盜用被上訴人等五人帳戶買賣股票？又縱使場外交易，亦須被上訴人等五人蓋章並憑股票存摺始能將股票自被上訴人等五人帳戶撥轉他人帳戶或將存券領出，存摺與印鑑既為被上訴人自行保管，徐郁惠亦無冒被上訴人名義申請之可能。被上訴人主張徐郁惠盜刻其印章或趁其不備時盜蓋印章云云，亦屬無稽。又被上訴人主張徐郁惠盜賣其帳戶內力鵬股票及中航股票，然力鵬及中航股票均未列於被上訴人提出之股票彙整統計表中，賣得價金又存入被上訴人銀行交割帳戶，被上訴人如何主張係遭徐郁惠盜賣？另被上訴人雖主張徐郁惠自94年7月22日起利用被上訴人等五人用帳戶內之存款買進附表四所示力晶、大漢、劍湖山、合晶、頂倫、寶島極、富鼎等股票，再冒名場外交易將股票轉出，或以存券領回方式提領股票云云，而「存券領回申請書」、「私人間直接讓受轉帳申請書」上印文與被上訴人提出之印章實物之印文，經法務部調查鑑定結果，雖認不相符，但被上訴人與王志忠「現券償還轉帳申請書」上之印文，經財團法人台灣經濟科技發展研究院鑑定結果則相符合，足認「存券領回申請書」、「私人間直接讓受轉帳申請書」上印文確為被上訴人使用之印章所為，被上訴人亦是自行辦理現券領出及轉讓程序，自無徐郁惠盜賣情事。且依股票彙總統計表，頂倫股票是被上訴人購買，豈會是徐郁惠未依被上訴人指示擅自買進？再依被上訴人等五人之銀行交割帳戶觀之，被上訴人等五人股票帳戶買進附表四所示股票被上訴人多有參與，股票領出作為現券償還後，證金公司匯還之保證金亦經被上訴人如數提領，顯見所謂的買入股票後，以場外交易將股票轉出，或將存券領回等，被上訴人確係知情。且經核算徐郁惠匯予被上訴人之款項，加計領出之股票用作現券償還而經證金公司將保證金匯入被上訴人等人帳戶後，由被上訴人至銀行領走之款項，回流予被上訴人之金額共1億1413萬9551元（匯款969萬9759元、現償1716萬9792元），已超過被上訴人主張之損害1億1324萬2755元。況被上訴人之投資成本頂多5百多萬元，循環買賣才造成一、二億元之累計金額，非謂被上訴人有高達一、二億之資金投資於股市等語。
致和證券公司另抗辯：被上訴人與徐郁惠間資金往來密切，更共同從事丙種墊款，徐郁惠還收受被上訴人款項代為交割，此種私下交易均非徐郁惠執行營業員職務之行為，申請場外交易（私人間轉讓）後，將股票撥轉入他人帳戶或領出，亦均非徐郁惠執行職務或與職務有關之行為。被上訴人等五人與致和證券公司間之開戶文件中，亦重申禁止投資人及營業員私相授受及款項媒介之法令規定，顯見被上訴人明知與徐郁惠間私下資金往來等行為，並非徐郁惠之職務行為，縱令徐郁惠有被上訴人主張之行為，致和證券公司亦無庸依民法第188條第1項規定負連帶責任。且被上訴人既主張徐郁惠之行為為侵權行為，依實務見解，自不能再主張致和證券公司應負民法第224條使用人責任。致和證券公司就存券領回、現券償還、私人間直接讓售轉帳之作業並無缺失，被上訴人違反相關法令，將款項私下交付徐郁惠作交易，已屬不完全給付，無受保護之必要，且被上訴人所謂之損害，肇因於被上訴人與徐郁惠間私下之委任關係，並非屬與致和證券公司間開戶文件、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約之內容，致和證券公司自無需依民法第277條第1項、第216條第1項規定，負債務不履行之損害賠償責任。若認致和證券公司需負賠償責任，其損害之發生被上訴人亦有過失，請免除致和證券公司之賠償責任等語。
薛詠之、薛由明另以：徐郁惠死後伊等已向臺灣士林地方法院辦理限定繼承。伊等不清楚徐郁惠與被上訴人之交易狀況，但徐郁惠死後留有遺書，說害死他的人有三個人，被上訴人是其中之一，被上訴人是扮演金主角色，要給金主之利息錢都是徐郁惠在付，就伊等所知徐郁惠有在做丙種墊款，被上訴人是她背後之金主，徐郁惠在做丙種交易時會作內外帳，外帳是寫給金主看的，和實際交易明細會有出入，目的是避免金主發現虧損會立即抽銀根等語，資為抗辯。
參、原審判決：致和證公司應給付被上訴人2億6304萬5106元，及自98年2月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。薛詠之、薛由明應於繼承被繼承人徐郁惠所得遺產之範圍內連帶給付被上訴人2億6304萬5106元及自98年2月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。前二項給付任一上訴人為一部或全部給付，其餘上訴人於給付之範圍內，免其給付義務。並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告。而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：原判決不利於上訴人部分廢棄，上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定，其答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為（見本院卷五第26頁背面至第27頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）兩造不爭執事項：
１、徐郁惠生前受僱於致和證券公司，擔任東門分公司之證券營業員，於97年6月11日自殺身亡，薛詠之、薛由明為其繼承人，且均已於同年6月16日向臺灣士林地方法院辦理限定繼承在案（案列97年度繼字第870號）。
２、被上訴人於致和證券公司東門分公司開立帳戶00000000000號集保帳戶，並使用訴外人蔡王水錦、王志忠、楊惠卿及李聲欽於致和證券公司東門分公司開立之證券交易戶，從事股票交易。
３、96年8月1日被上訴人之股票帳戶存有力鵬企業（證券代號：1447）股票962股，該等股份於97年4月15日售出，得款10,582元；另被上訴人帳戶於97年5月21日將中航（證券代號：2612）之股票股利計2,343股存入系爭帳戶，嗣於97年6月3日賣出1,000股、同年月4日賣出1,343股，共得款253,774元。
４、經原審將如原判決附表六所示被上訴人、李聲欽、楊惠卿、蔡王水錦、王志忠留存於致和證券公司之印鑑卡、印章實物、客戶基本資料變更，及相關「私人間直接受讓轉帳申請書」、「現卷償還轉帳申請書」、「存卷領回申請書」、「現卷送存申請書」等，送請法務部調查局鑑定結果為：㈠被上訴人95年11月20日、12月7日、15日、18日、25日、96年1月5日、3月21日、4月4日、5月14日、25日、6月27日、7月10日、12月6日之「私人間直接受讓轉帳申請書」、95年10月11日「存卷領回申請書」、95年9月5日「現券償還轉帳申請書」、客戶基本資料變更申請書上印文與被上訴人印章所蓋印文不同；95年1月17日啟用之印鑑卡、編號30117、30182、26013號委託書、第138577號、138608號收件回執、95年9月5日及15年12月20日「現卷償還轉帳申請書」、96年8月9日、16日「公司私人間直接受讓轉帳申請書」、96年12月12日、96年4月3日「私人間直接受讓轉帳申請書」上印文，與被上訴人印章所蓋印文無法比對異同。㈡李聲欽印鑑卡上印文與李聲欽印章所蓋印文相同；李聲欽客戶基本資料變更、96年3月6日、7月10日、7月18日「私人間直接受讓轉帳申請書」上印文與李聲欽印章所蓋印文不同。㈢楊惠卿印鑑卡上印文與楊惠卿印章所蓋印文相同，客戶基本資料變更申請書、94年12月27日「存卷領回申請書」上印文與楊惠卿印章所蓋印文不同，其餘「存卷領回申請書」、「現卷償還轉帳申請書」上印文與楊惠卿印章所蓋印文無法比對。㈣蔡王水錦印鑑卡、客戶基本資料變更、96年1月12日、1月11日、1月26日、6月27日、8月24日「私人間直接受讓轉帳申請書」、95年10月12日「存券領回申請書上印文與蔡王水錦印章所蓋印文不同；第138584號收件回執及95年11月20日「私人間直接受讓轉帳申請書」上印文無法比對；印鑑卡上簽名亦與蔡王水錦之簽名不同。㈤王志忠95年3月13日、3月31日、8月21日「存卷領回申請書」、94年10月31日「現卷償還轉帳申請書」上王志忠之印文與王志忠印章所蓋印文不同；印鑑卡、95年5月26日「存卷領回申請書」及94年12月6日「現卷償還轉帳申請書」上印文無法比對。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人是否因徐郁惠於92年起至97年6月4日止，未依被上訴人指示買入原判決附表二之現股及融資股票，致被上訴人受有2億6,278萬0,780元之損害？
２、徐郁惠有無自94年7月22日起，利用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款買入附表四所示股票（明細如本院卷一第244-246頁），再冒名申請場外交易將股票轉出，或以存卷領出方式提領股票，致被上訴人受有1億1,327萬7,550元之損害？
３、被上訴人是否因徐郁惠自97年4月15日至同年6月4日止，未依被上訴人指示買入如附表三融資買進欄所載股票，致受有以買入價金四成計算自備款5079萬7800元之損害？
４、被上訴人帳戶內力鵬企業及中航股票是否徐郁惠所盜賣？而致被上訴人受有賣得價金264,326元之損害？
５、薛詠之、薛由明之被繼承人徐郁惠應否依民法第184條第1項規定負損害賠償責任？致和公司是否應依民法第188條第1項負連帶賠償責任？
６、被上訴人是否與有過失？
７、致和公司是否應負債務不履行損害賠償責任？
伍、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
一、被上訴人是否因徐郁惠自97年4月15日至同年6月4日止，未依被上訴人指示買入如附表三（見原審卷一第61頁）融資買進欄所載股票，致受有以買入價金四成計算自備款5079萬7800元之損害？
（一）查被上訴人曾於97年6月24日向原法院聲請對致和證券公司保全證據，請求保全其與徐郁惠間之下單錄音紀錄及買賣委託書，經原法院以97年度聲字第2420號裁定准許（見原法院98年度審重訴字第184號卷〔以下稱審重訴卷〕第37頁），依原法院以燒錄複製方式保全之被上訴人於97年4月15日至同年6月4日委託致和證券公司買賣有價證券之交易電話通話內容錄音譯文（見審重訴卷第154至193頁）所示，被上訴人於97年4月15日指示賣出農林200張，買進威盛750張（見審重訴卷第154至160頁），4月21日指示買入佳士達200張現股，300張農林現股換融資（見審重訴卷第162至164頁），惟被上訴人所使用之被上訴人等五人於於致和證券公司之集保戶異動及餘額資料明細表上，均無該等股票買賣之記錄（見審重訴卷第65至80頁），則被上訴人主張致和證券公司之受僱人徐郁惠於97年4月15日至同年6月4日止之期間，有未依其於上開電話錄音中指示之內容買賣股票之情事，應堪認定。
（二）被上訴人據上開97年4月15日至6月4日之電話錄音、徐郁惠交付之合併買賣報告書暨交割憑單（見審重訴卷第10至25頁）、股票彙整統計表（見審重訴卷第26至36頁），主張徐郁惠自97年4月15日至同年6月4日止未依其指示融資買入附表三融資買進欄所載股票，致其受有以買入價金四成計算自備款5079萬7800元之損害云云。惟自民國84年開始，財政部證期會為確保客戶交割款之安全及健全證券市場之發展，推動「全面實施款券劃撥制度」，依「有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項」（以下稱款券劃撥注意事項）第1項規定：「委託人與證券經紀商簽訂『委託買賣證券受託契約』辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶（下稱款券劃撥帳戶），在存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券。」第3項規定：「證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之。」，另「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」第83條第3項亦規定：「第一項收受或交付委託人之有價證券或價金，證券經紀商應透過委託人開設之有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立之存款帳戶以劃撥方式辦理。」，故欲買賣有價證券之投資人在證券經紀商辦理開戶時，應同時在證券經紀商指定之金融機構開立款券劃撥帳戶，及開立有價證券集中保管帳戶，領得證券經紀商發給之「證券集保存摺」及證券經紀商指定之金融機構核發之「銀行交割存摺」後，始得委託證券經紀商下單以特定價格買賣特定公司之特定數量之股票，證券買賣契約成立後，則以台灣證券交易所為結算構機，由台灣集保結算股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券即股票之移轉及股款之收付。換言之，股票買賣交易成立後，股權與股款之移轉，均只透過款券劃撥程序處理，依此「款券劃撥制度」，交割款項完全不需透過營業員經手，且不需投資人至銀行辦理匯款業務。準此，縱認被上訴人主張徐郁惠自97年4月15日至同年6月4日止未依其指示融資買入附表三融資買進欄所載股票乙節屬實，被上訴人於被上訴人等五人銀行交割帳戶內之款項，自仍存在於被上訴人等五人之銀行交割帳戶內，而未依上述款券劃撥程序支出，則被上訴人主張其因徐郁惠未依其指示下單融資買入附表三融資買進欄所載股票，致其受有以買入價金四成計算自備款5079萬7800元之損害云云，自屬無據。
（三）再比對97年4月21日至6月4日被上訴人與徐郁惠電話錄音之內容（見原審審重訴卷第154至193頁、第255至261頁），與被上訴人等五人於致和證券公司之集保戶異動及餘額資料明細表（見審重訴卷第65至80頁），徐郁惠於上開期間，未依被上訴人於上開電話錄音中之指示下單買賣股票，固如前述，惟被上訴人係同時使用被上訴人等五人於致和證券公司開立之股票帳戶買賣股票，為被上訴人所自承，然綜觀上開97年4月21日至6月4日被上訴人與徐郁惠間之電話錄音內容，被上訴人於指示下單買賣時，均未指明要以何人之帳戶下單買賣，亦未指示係以現股買賣或融資融券買賣，核與常情已有未合，而徐郁惠就此於電話錄音中亦未加以詢問確認，即能逕行下單買賣，亦與常情不合。縱認徐郁惠知悉被上訴人等五人帳戶持有股票之情形，惟依被上訴人所提合併買賣報告書及交割憑單（下稱買賣報告書）所示，被上訴人除以自己帳戶買賣佳世達股票外，亦以李聲欽、楊惠卿帳戶買賣佳世達股票（見審重訴卷第10、13、20頁），除以被上訴人自己帳戶買賣友達股票外，亦以李聲欽、楊惠卿帳戶買賣友達股票（見審重訴卷第10、14、15頁），除以被上訴人自己帳戶買賣精英股票外，亦以李聲欽帳戶買賣精英股票（見審重訴卷第19、14頁），足見被上訴人並非於被上訴人等五人股票帳戶各別買賣不同之股票，則徐郁惠如何能未經被上訴人指示即可得知應以何帳戶下單買賣？又再縱認被上訴人曾授權徐郁惠統疇決定，然徐郁惠既未持有被上訴人等五人之銀行交割帳戶存摺，當亦無從知悉被上訴人等五人中何人之銀行交割帳戶內有足夠之資金以供進行被上訴人指示之股票買賣，然於電話錄音中徐郁惠卻能毫不遲疑表示已進行被上訴人指示之買賣，既未告知是以何人帳戶進行買賣，且未提醒被上訴人應於何人之銀行交割帳戶內備足多少金額之款項以供交割，被上訴人亦未加以詢問，則被上訴人於下單之時，是否確有於成交後依其下單內容買賣股票並辦理交割之真意，即非無疑，被上訴人於上開與徐郁惠之電話錄音中所進行之股票買賣之真實性，即屬可疑。
（四）被上訴人雖據97年4月21日至6月4日電話錄音之下單內容、及股票彙整統計表中載有日期部分，勾稽整理出未載日期之各股票彙整表之日期（見本院卷一第212至233頁），主張各該股票彙整表均是徐郁惠以前日交易後股票彙整統計表上之股票餘額，加減當日之交易後修改製作交付當日之股票彙整統計表云云。查被上訴人於致和證券公司進行之股票買賣，係由直接銀行交割帳戶內之款項，依款卷劃撥制度辦理交割，已如前述，並為兩造所不爭，並有被上訴人等五人之銀行交割帳戶存摺在卷足憑（見原審卷一第131至228頁）。而於證券公司進行股票買賣交易成立後，均係透過款券劃撥程式處理，交割款項並不需透過營業員經手，但投資人之銀行交割帳戶內須有足夠資金供自動扣款，交割扣款後，證券公司始會將股票轉撥至投資人之證券帳戶完成交易，亦即投資人必須以款券劃撥方式履行交割義務後，才能取得所委託買進之股票。是被上訴人於買入股票後，自應使其銀行交割帳戶於交割日有足額之款項，亦即於現股買賣需有等同於買入價金之數額，融資買進則應有以買入價金四成計算之自備款數額，以供履行交割義務，應堪認定。
（五）又依被上訴人所提買賣報告書，被上訴人於97年4月15日至6月4日係使用被上訴人本人、李聲欽及楊惠卿三人之股票帳戶進行股票買賣，其中以被上訴人帳戶進行交易之日期為97年4月15、4月21、5月2日、5月6日、5月9日、6月3日及6月4日，以李聲欽帳戶進行交易之日期為5月19日、5月21日及5月23日，以楊惠卿帳戶進行之交易日期為97年4月30日、5月19日、5月30日（見原審審重訴卷第10至25頁）。又被上訴人帳戶上開同日之交易經應收應付交互計算後，被上訴人之銀行交割帳戶於97年4月21日交易後同年月23日交割日、97年5月2日交易後同年月6日交割日、97年6月4日交易後之同年月6日，至少分別需有390,143元、11,689元、174,638元之存款方足供辦理交割（見審重訴卷第21、19、10頁）。惟依被上訴人銀行交割帳戶存摺內頁所示，被上訴人之銀行交割帳戶於97年4月17日之存款餘額為零元，且迄至97年5月6日前並無款項存入，是97年4月23日並無可足供辦理97年4月21日股票買賣交割之存款，97年5月6日雖有轉存入9,442元，亦不足供辦理97年5月2日股票買賣之交割，又該帳戶97年6月5日之存款餘額為8,374元，雖於97年6月6日存入143,000元，合計仍不敷辦理97年6月4日股票買賣交易交割所需之174,638元（見原審卷一第227頁、第228頁背面，該日存入及提出之其他股票之款項，均非關被上訴人於上開電話下單之交易），足見被上訴人之銀行交割帳戶，於其上開電話錄音內容所為股票買賣之交割日，均無足夠之款項供辦理交割。再依楊惠卿97年4月30日買賣報告書所載，楊惠卿帳戶於97年4月30日之交易經應收應付交互計算後，楊惠卿之銀行交割帳戶於同年5月5日交割日之存款至少需有182,844元，方足供辦理交割（見審重訴卷第20頁），惟依楊惠卿之銀行交割帳戶存摺內頁所示，該帳戶於97年4月17日之存款餘額為零元，迄至97年5月5日始存入37,824元，並不足敷辦理97年4月30日股票買賣交割所需（見原審卷一第188頁，97年5月5日另存入及提出 華碩 交割之款項，核與買賣報告書所載不同，應非關被上訴人於上開電話錄音下單之交易），是楊惠卿之銀行交割帳戶，於上開電話錄音內容所為股票買賣之交割日，亦無足夠之款項供辦理交割。又李聲欽帳戶於97年5月19日及5月23日之股票買賣經應收應付交互計算後，其銀行交割帳戶於同年月21日、27日交割日之存款至少需有39,683元元、36,328元方足供辦理交割（見審重訴卷第16、13頁），惟李聲欽銀行交割帳戶於96年12月21日之存款為1,056元，其後數月無存提記錄，嗣至97年5月21日僅存入1,929元，亦不足夠供辦理97年5月19日開電話錄音所為股票買賣交割所需之39,683元（97年5月21日另存入及提出南科之款項，核與買賣報告書所載不同，應非關被上訴人於上開電話錄音下單之交易），又該帳戶97年5月23日之存款餘額為427元，其後即無存提之紀錄，故於97年5月27日交割日，李聲欽之銀行交割帳戶，亦無足夠存款可供辦理97年5月23日以電話下單所為股票買賣之交割（見原審卷一第158頁）。被上訴人於97年4月15日至同年6月4日間，雖有如上開電話錄音為買賣股票之交易指示，惟其既持有被上訴人等五人之銀行交割帳戶存摺，且與徐郁惠每日以股票彙整統計表對帳，卻於其自已、楊惠卿、李聲欽之銀行交割帳戶餘額不足供辦理其所為股票買賣交易之交割手續時，未即時存入足夠之款項供辦理交割，則其是否確有依其於上開電話錄音中所為指示買賣股票之真意，亦有可疑。
（六）再參諸依被上訴人銀行交割帳戶存摺內頁所示，被上訴人之銀行交割帳戶自96年5月起於存款將不敷交割時，即會存入與不足額相近之款項供交割，交割後該日之存款餘額僅餘少數甚至歸零，如：96年5月4日存入6,200元後該日之存款餘額為892元，96年5月9日存入116,000元後該日之存款餘額為583元，96年5月18日存入18,045元後該日之存款餘額為零元，96年6月23日存入90,000元後該日之存款餘額為2,734元，96年7月11日存入5,000元後該日之存款餘額為90元，96年7月16日存入22,000元後該日之存款餘額為678元，96年9月29日存入52,321元後該日之存款餘額為零元，96年12月21日存入41,595元後該日之存款餘額為零元，97年1月31日存入167,655元後該日之存款餘額為零元，97年2月1日存入2,000元後該日之存款餘額為86元，其間並有李聲欽於96年12月5日匯入200萬元，於供翌日辦理交割扣款後存款餘額僅2,981元，96年12月12日經勝華無摺轉存入403萬7,251元後，被上訴人於同日臨櫃辦理轉帳支出395萬477元，經銀行承辦人員用印於該日交易明細上（見原審卷一第223頁背面至227頁）。又李聲欽之銀行交割帳戶經李聲欽於96年7月5日匯入223萬3,800元，供翌日辦理交割扣款後存款之餘額為72,204元（見原審卷一第158頁）。另楊惠卿銀行交割帳戶於95年5月17日存入853元，經加減該日股票交割存提款後，存款餘額為零元，95年5月23日存入8,000元，經加減該日股票交割存提款後，該日之存款餘額為312元，95年6月5日存入16,000元，經加減該日股票交割存提款後，該日之存款餘額為279元，96年12月21日存入49,203元，經加減該日股票交割存提款後，該日之存款餘額為零元，97年1月15日存入1,000元，經加減該日股票交割存提款後，該日之存款餘額為16元，97年1月16日存入10,050元，經加減該日股票交割存提款後，該日之存款餘額為16元（見原審卷一第187頁）。足見被上訴人於97年4月15日以前不論係以自己或李聲欽、楊惠卿之帳戶買賣股票，均會計算並存入略多或相當於存款餘額不足股票買賣交易應收應付交互計算後應付之交割款項，以供辦理交割。然被上訴人於97年4月15日至同年6月4日間，果真有依其於上開電話錄音所為指示買賣股票之真意，而在持有被上訴人五人之銀行交割帳戶存摺，又與徐郁惠每日以股票彙整統計表對帳之情形下，卻未注意賣出股票之應收股款有無匯入，及使其用進行股票買賣之銀行交割帳戶有無足夠之存款以供辦理交割，與其前此所為之操作模式迥異，其以上開電話錄音中所為指示買賣股票之真實性，實堪質疑。參諸徐郁惠於其遺書中記載：「…至於李聲欽和王莉羚的帳也很亂，帳戶內容有真有假，莉羚的帳在辦公室另外留底一份，看就知道，莉羚挪用李先生的部分，請查辦公室裡我留下的資料，……」（見本院卷一第99頁），上訴人抗辯被上訴人所提電話錄音及合併買賣報告書暨交割憑單，均為被上訴人與徐郁惠所刻意編造，並非真實等語，尚非全然無據。
（七）被上訴人有無依上開電話錄音內容所示買賣股票之真意，既有可疑議，縱認為真，被上訴人並未證明其有將買賣價金四成之自備款存入其與李聲欽、楊惠卿銀行交割帳戶內，或其與李聲欽、楊惠卿銀行交割帳戶內已有足敷辦理交割之款項，且徐郁惠既未融資買入附表三融資買進欄所載股票，則被上訴人等五人銀行交割帳戶自未就各該股票之融資買賣扣支融資買賣之自備款，準此，被上訴人主張其因徐郁惠未依其指示下單融資買入附表三融資買進欄所載股票，致其受有以附表三所示股票買入價金四成計算之自備款5079萬7800元之損害云云，自無理由。
二、被上訴人是否因徐郁惠於92年起至97年6月4日止，未依被上訴人指示買入附表二之現股及融資股票，致被上訴人受有2億6,278萬0,780元之損害？
（一）被上訴人依據97年4月21日至6月4日電話錄音之下單內容、股票彙整統計表中載有日期部分，勾稽整理出未載日期之各股票彙整表之日期（見本院卷一第212至233頁），並據此主張徐郁惠如有依其下單之指示買賣股票，其於97年6月4日應有如附表二所示價值2億6,278萬0,780元現股及融資股票，然因徐郁惠未依其指示下單，致其受有同額之損害云云。惟查，被上訴人是否確有依其於97年4月15日至同年6月4日電話錄音中所為指示買賣股票之真意，上開電話錄音內容及被上訴人提出之買賣報告書，是否為被上訴人與徐郁惠刻意編造，非無疑問，已如前述。且按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力。如以該文書內容為證明方法者，尤應提出原本，不得僅以繕本或影本為證（最高法院93年度台上字第1210號、92年度台上字第743號判決意旨參照）。查被上訴人於原審所提原證二之各紙「股票彙整統計表」，大部分均為影印之文字及數字，已難以原本同視，且6月4日股票彙整統計表於日期下隱約另有另一「4/1」之日期（見原審審重訴卷第26至36頁、本院卷一第105頁背面、第248頁），顯係同一份文件影印後塗改，部分並自行加註日期而來，既未經徐郁惠簽名確認，被上訴人復能未提出最初未經修改之股票彙整統計表原本，既經上訴人否認，已難認其所載內容為真正。況依被上訴人之勾稽，原證二11紙股票彙整統計表中日期最早者為97年4月21日，即原審審重訴卷第28頁之股票彙整統計表（本院卷一第232頁），惟被上訴人並未能提出任何資料足資證明其於何時首次購入上開股票統計表上之各檔股票及其股數，及依其後續如何之下單指示，累計至97年4月21日應會持有如原審審重訴卷第28頁股票彙整統計表所示股票。被上訴人既無法證明其於97年4月15日或97年4月21日前原應持有之股票明細，則其據97年4月15日至同年6月4日之電話錄音，或97年4月21日至同年6月4日之股票彙整統計表，主張因徐郁惠自92年起未依其指示下單，致其於97年6月4日本應持有附表二所示之股票卻未持有，而受有如附表二所示價值2億6,278萬0,780元現股及融資股票，已難認有據。
（二）且查，自民國84年證券市場全面實施款券劃撥制度以來，投資人於證券公司買賣股票交易成立後，股權與股款之移轉，均透過款券劃撥程序處理，投資人之銀行交割帳戶內須有足夠資金供自動交割扣款，交割扣款後證券公司始將股票轉撥至投資人之證券帳戶完成交易，交割款項完全不需透過營業員經手，已如前述。又在證券公司所為股票之買賣，不論是現股買賣、融資融卷買賣，或是當日沖銷買賣，均會逐一記載於證券存摺及銀行交割帳戶等情，已據上訴人所 陳明 ，並為被上訴人所不爭執（見本院卷一第104頁），是徐郁惠有無依其指示下單，被上訴人只需翻閱其股票帳戶存摺或銀行交割帳戶存摺，即得查悉。又依被上訴人所謂徐郁惠製作交付之股票彙整統計表所載，被上訴人買賣之股票計有明電、南電、華邦電、精英、華通、農林、科風、川湖、華碩、強茂、佳必琪、南科、威盛、友達及頂倫等共15檔股票（見審重訴卷26至36頁）。被上訴人並稱徐郁惠自94年間開始即以原證二手寫之股票彙整統計表方式，提供被上訴人交易情形等語（見本院卷一第103頁背面、第106頁），而上開各紙股票彙整統計表之內容，大部分均為影印之文字及數字，顯係同一份文件影印後塗改，已如前述，可認股票彙整統計表上之15檔股票應為被上訴人經常且持續買賣之股票。然依被上訴人等五人於致和證券公司買賣股票所使用之銀行交割帳戶存摺內頁所示之交割款項存取記錄，有關上開15檔股票之交易只佔極小部分，大部分均非上開15檔股票之交易，且幾不見有南電、川湖、佳必琪等股票之交割記錄（見原審卷一第131至228頁）。而被上訴人等五人之銀行交割帳戶，於92年起至97年6月4日止共換摺22次，另因存摺持有人至銀行臨櫃辦理轉帳支出、轉帳存入、現金支出、現金存入、匯款等事項，而經銀行辦事員補登之前存提款記錄後所蓋籤章計算，92年迄97年6月被上訴人等五人之銀行交割帳戶存摺，共補登存摺交易明細138次，有被上訴人等五人之歷來之存摺內頁及各存摺封面及內頁第一頁在卷可稽（見本院卷二第114至157頁、原審卷一第131至228頁），及致和證券公司所提統計表在卷足憑（見本院卷二第71至75頁）。且依上開銀行交割帳戶存摺內頁所示，各交易日期之摘要欄均已載明存入或支出之金額及相關交易之股票名稱，是被上訴人於每次補登存摺時，對於補登前各次買賣之股票名稱及交易金額均可一目瞭然，應足認被上訴人於每次補登存摺時，即得知悉其以該銀行交割帳戶所買入及賣出之股票名稱及交易金額。而被上訴人等五人之銀行交割帳戶存摺與印鑑，向來均由被上訴人自行保管之事實，業經被上訴人自承在卷（見原審審重訴卷第2頁），則被上訴人於92年起至97年6月近六年期間經歷22次更換新存摺，及138次補登銀行交割帳戶存摺交易明細之情形下，各銀行交割帳戶存摺內所載之股票買賣交易，如有未經被上訴人指示者而買賣，或經被上訴人指示卻未下單買賣之情事，實難認被上訴人會無查悉，且事關投資盈虧及資金之去向，被上訴人於知悉後，當亦無不質問徐郁惠並加以制止之理。惟被上訴人於徐郁惠死亡前之近六年期間，就此均未加以制止糾正，亦無異議，持續由徐郁惠下單買賣股票，則徐郁惠是否有未依被上訴人指示買賣股票之行為，即非無疑。被上訴人其主張於徐郁惠死亡後，始發現徐郁惠於死亡前近六年期間均未依其指示下單，實難信取。
（三）被上訴人雖於本院翻異前詞，主張銀行交割帳戶之取款條均為李聲欽之筆跡，故銀行存摺及印章均係其配偶李聲欽保管，而非由其親自保管云云（見本院卷二第29頁），惟查李聲欽為被上訴人之配偶，而夫妻間受託持對方存摺印章至銀行辦理存提款事宜之情形，所在多有，前往銀行辦理存提款事宜者，非即為存摺印鑑之保管者。且被上訴人既為實際使用被上訴人等五人帳戶從事股票買賣投資之人，為能隨時切實了解掌握買賣情況、存款餘額多寡及投資之盈虧，衡情被上訴人亦應無由他人代為保管銀行交割帳戶存摺及印鑑之理。被上訴人於起訴時既已明確表示被上訴人五人之存摺印鑑向來均由其自行保管，則縱認部分帳戶之取款條為李聲欽之筆跡為真，至多亦僅能證明李聲欽曾為被上訴人辦理銀行取款事宜，尚不足以證明被上訴人五人之存摺印章向來均由李聲欽保管。況依被上訴人與徐郁惠之電話錄音內容：97年6月2日下午2時57分徐郁惠稱「不要啦！我怕你被當面抓到，要怎麼解釋都解釋不清了，我再看看啦！要是真的要殺是殺那個人的，跟你又沒關係，妳自己都有夠亂了，不要這裡出一下那裡出一下，等等帳不合，從妳先生那邊挪過來的也是，帳都要分開做，想說盡量不要挪就不要挪」、97年6月6日上午11時6分徐郁惠稱「我是想說趁妳老公不在，你先和他說一下，然後我再講…」、「…你在家打電話會不會不方便，被你老公知道」，又於11時23分稱「妳現在就是農林300，七月中，另外農林200，6月2日就進來，但是我和妳老公說6月9日，還有6月16日200，這樣還有另一個300，我不能寫在上面，那個是不是他不知道」，被上訴人回稱「他不知道，那個300他不知道」等語（見審重訴卷第258頁背面、第259頁背面、第260頁），亦可見被上訴人關於股票買賣及資金之使用，對其配偶李聲欽有所隱瞞，並非全然坦白，則於此情形下，被上訴人主張銀行交割帳戶之存摺及印章都交由李聲欽保管，顯與常情有違，而不足取。且縱認被上訴人等五人帳戶之存摺及印章都由李聲欽保管，然向徐郁惠下單買賣股票事宜既均由被上訴人主導，李聲欽為被上訴人配偶，且僅係提供帳戶供被上訴人買賣股票者之一，則被上訴人自亦得隨時向李聲欽索取使用及查看，而得知悉被上訴人等五人帳戶內之交易內容。況且被上訴人既投入龐大資金進行股票買賣，衡情對於買賣之盈虧、帳戶內資金餘額之變化，勢必至為關切，當無數年來全無查看銀行交割帳戶內所載之股票買賣情形及帳戶存款之變化，被上訴人以此抗辯其於97年6月10日徐郁惠自殺身亡前，不知徐郁惠未依其指示買入股票彙整統計表上之股票云云，亦難信取。
（四）又投資人若買進持有上市上櫃家公司股票，該公司於每年股東常會開會前，均會寄發股東常會開會通知、股東會決議事項通知書予各股東，通知書上並載明股東戶號、股東姓名、股東股數，每年配股、配息時，亦會寄發現金股利或股票股利發放暨領取通知書，載明股東持有股數、當年應發放股利總額、實發金額，嗣並製作扣繳及免扣繳憑單寄發予各股東，憑以辦理申報所有稅，此為股票投資人所周知之流程，被上訴人身為專業投資人，自不得諉為不知。基此，當無徐郁惠連續六年未依被上訴人指示下單買賣股票，而未經被被上訴人查覺之可能，蓋被上訴人於收受上開通知時，即能比較上開通知所載其所持股票股數與徐郁惠製作交付之股票彙總統計表所載是否相符，而得查悉徐郁惠有無依其指示下單買賣股票，若被上訴人未收受股票彙總統計表上所列上市上櫃公司之通知，亦能即時查覺徐郁惠未依其指示下單買賣股票。徐郁惠實無可能自92年起六年間不依被上訴人之指示下單買賣股票，而不為被上訴人查覺。且依財政部北區國稅局檢送之被上訴人等五人92年至97年度之綜合所得稅核定通知書及申報書所示（見本院卷三第2至35頁），被上訴人等五人於92年至97年間從未申報附表二所示15檔股票之營利所得，被上訴人等五人獲有股票營利所得而依法報稅之股票名稱，核與附表二之股票全然不同（對照表見本院卷三第120頁）。則被上訴人若有於多年間持續指示徐郁惠下單買賣附表二所示股票，至遲於93年間申報92年度綜合所得稅時，應已可查悉其股票帳戶內並無附表二所示之股票存在。如若徐郁惠確有未依其指示買賣股票之情形，被上訴人豈會不加以制止反任令徐郁惠繼續為之？依此亦足見被上訴人主張徐郁惠自92年起即未依其指示下單買賣股票云云之不可採。又衡諸一般常情，被上訴人若長期持有附表二所示各檔股票，且股數不少，則其每年之現金股利或股票股利應非少數，被上訴人應無發現未收到股息而不加以關切、質問徐郁惠之理，被上訴人既未為之，難認徐郁惠有未依被上訴人指示買賣股票之行為，亦難認被上訴人有長期指示徐郁惠下單而累積買入附表二所示之股票之事實。被上訴人雖又主張投資買賣股票非必參加除權息，無股利所得並不代表即未買進及持有該股票云云。查股票投資人買賣股票，基於稅賦等考量，固有可能於該檔股票除權息前賣出股票，不必然參與股票之除權除息，惟被上訴人既稱附表二所示股票為其長期委託徐郁惠下單累積而來，股票總價值又逾億元，則若被上訴人欲長期持有又不參與股票除權息，勢必於股票除權息之前全數出脫，於除權息後再度全數買回，則其銀行交割帳戶於股票除權息前必有大筆賣股股款存入，除權息後亦必有大筆買股交割款支出。惟觀之被上訴人五人之銀行交割帳戶，於每年7月至11月除權息旺季（見本院卷三第83頁）前後，均無此類除權息前賣出或除權息後買入之大筆之交易紀錄（見原審卷一第131至228頁），難認被上訴人有於除權息前出脫股票於除權息後再行買回之情形。則被上訴人主張徐郁惠自92年起未依其指示下單買賣股票，實難信取。
（五）況縱認徐郁惠有未依被上訴人指示買賣股票之情形，則被上訴人預備用以購買附表二所示股票之款項，自仍存放於被上訴人等五人之銀行交割帳戶內，被上訴人當不因之而受有其所主張相當於附表二所載各檔股票價值之損害。被上訴人雖主張徐郁惠擅自以其欲買入附表二股票而存放於被上訴人等五人銀行交割帳戶內之款項，購買其他上櫃公司的股票，再將所買上櫃公司的股票領出或轉出，致其受有附表二所示股票價值之損害云云（見本院卷一第104頁正背面）。惟被上訴人並未主張及舉證徐郁惠於何時日、挪用其何筆欲買附表二所示何檔股票之若干金額款項，用以購買何檔上櫃股票後領出或轉出，所言已難信取；縱認屬實，被上訴人所受損害，亦非即為附表二所示各檔股票價值之損害。且依被上訴人等五人之銀行交割帳戶存摺內頁所示，被上訴人等五人之銀行交割帳戶自92年起每日之存款，於加減當日買賣交易金額後，餘額均不多，甚至為零，足見被上訴人對於每日所買賣之股票、可得股款及應付交割款，均有相當精確之掌握，就其所使用銀行交割帳戶內之資金，亦有相當嚴謹之控管。徐郁惠實無可能擅自利用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款買賣其他股票，而不為被上訴人所查覺。被上訴人銀行交割帳戶自92年起每日之存款餘額，為數既均不多，於銀行交割帳戶所載之每日交易外，顯亦無足夠資金可以再行購買如附表二所示交易金額合計2億6,278萬780元之股票。被上訴人主張其因徐郁惠於92年起至97年6月4日止，未依其指示買賣股及融資股票，致受有附表二所示各檔股票價值2億6,278萬0,780元之損害，為不足採。
三、徐郁惠有無自94年7月22日起，擅自利用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款買入附表四所示股票，再冒名申請場外交易將股票轉出，或以存卷領出方式提領股票，致被上訴人受有如附表四所示1億1,327萬7,550元之損害？
（一）被上訴人據法務部調查局（下稱調查局）之鑑定結果，主張徐郁惠自94年7月22日起，擅自利用被上訴人等五人帳戶內之存款買入如附表四（即本院卷一第244至246頁）所示股票，再冒名申請場外交易將股票轉出，或以存卷領出方式領走股票，致被上訴人受有買入附表四所示股票以買入當時股價計算之損害1億1,327萬7,550元云云，惟為上訴人所否認。查，原審將被上訴人自己及其所持有楊惠卿、李聲欽、蔡王水錦、王志忠之印章實物，與原判決附表六所列被上訴人等五人之存卷領回申請書、現卷償還申請書、私人間直接讓受轉帳申請書等文件，送請調查局鑑定結果，被上訴人等五人股票帳戶之上開文件（各文件於調查局鑑定書所列編號見原審卷二第34頁、第75頁，詳如原判決附表六所示）上被上訴人等五人之印文，除李聲欽及楊惠卿之印鑑卡上之印文外，其餘部分或與其印章實物之印文不同，或因用印時拖移、沾墨過多或過少，致印文紋線特徵不明，而難與送鑑之印章實物所為印文比對異同等情，固有調查局100年8月25日調科貳字第1000047290號問題文書鑑實驗室鑑定書在卷可稽（見原審卷二第75至76頁）。惟被上訴人於自行持有被上訴人等五人之股票存摺及銀行交割帳戶存摺、印章，就銀行交割帳戶並曾換摺22次、存摺補登138次，且銀行存摺內頁已載明各日期存入或提出金額相關股票或交易內容之情形下，殊難想像徐郁惠能於其97年6月10日死亡前之數年間，持續一再擅自利用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款購買股票，再冒名申請場外交易轉出或以存卷領出方式領出股票，而不為被上訴人所發覺，已如前述。
（二）附表四被上訴人等五人各項「存券領回申請書」及「私人間直接讓受轉帳書請書」上被上訴人等五人之印文，縱經調查局鑑定結果，認與被上訴人提出之被上訴人等五人之印章實物所蓋印文不符或難以比對，亦難逕認上開「存券領回申請書」及「私人間直接受讓轉帳申請書」上被上訴人之印文，係徐郁惠所偽造：
１、查投資人在股票市場融券賣出股票後償還之方法有：⑴在集中交易市場回補（融券買進）。⑵參加發行公司現金增資取得股票。⑶如融券賣出者為上櫃股票時，可私下向特定人買進股票，至股務代理部辦理股東移轉登記（即過戶），再至證券商填寫「現券送存申請書」辦理現券送存，將該股票存入其帳戶，其後再提出「現券償還申請書」以該股票辦理還券。投資人辦理現卷償還後，證金公司即透過證券商將投資人之前融券賣出股票時所繳交之保證金及賣股價款一併匯入投資人之銀行交割帳戶內等融券賣出股票之交易流程，已據致和證券公司陳明在卷（見本院卷三第40至41頁），被上訴人就此亦未爭執，堪信為真。再查，被上訴人之股票帳戶曾於95年9月5日出具「現券償還轉帳申請書」，臨櫃申請將帳戶內「精成科」股票1萬股，轉入復華證券金融股份有限公司辦理還券，有該現券償還轉帳申請書在卷可稽（見原審卷二第40頁），而被上訴人之銀行交割帳戶於95年9月7日有一筆由致和證券公司東門分公司轉帳存入之存款915,619元，亦有合庫東門分行檢送之被上訴人銀行交割帳戶交易明細在卷足憑（見本院證物卷一第26頁），足見被上訴人95年9月5日以「現券償還轉帳申請書」辦理1萬股「精成科」股票現卷償還後，復華證券金融股份有限公司確已透過致和證券公司，將保證金及賣股價款，透過致和證券公司東門分公司匯入被上訴人之銀行交割帳戶內。又上開「精科成」股票現券償還之日期95年9月5日，雖在被上訴人主張徐郁惠擅自利用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款買入股票，再將股票領出或轉出他人而淘空其帳戶內資金之期間內，但此「精成科」股票並未列於附表四被上訴人主張徐郁惠擅自買入再之股票中，可認95年9月5日被上訴人股票帳戶以上開「現券償還轉帳申請書」辦理1萬股「精成科」股票現卷償還，應非徐郁惠擅自所為，上開95年9月5日「精成科」股票之「現卷償還轉帳申請書」上所蓋用之被上訴人印文，亦非徐郁惠所偽造。惟經調查局鑑定結果，上開「精成科」股票之「現卷償還轉帳申請書」上被上訴人之印文（調查局鑑定書所列Ａ9），與被上訴人提出之印章實物之印文（即甲類印文）並不相符（見原審卷二第75至76頁）。參諸一人同時擁有並使用多顆印章，為現今社會生活普遍存在之現象，上訴人抗辯上開被上訴人股票帳戶95年9月5日之「精成科」股票「現券償還轉帳申請書」上被上訴人之印文，雖與送鑑定印章實物之印文不同，仍係被上訴人使用之印章所為，尚非無據。
２、再被上訴人主張徐郁惠擅以其帳戶內之存款於附表四所示被上訴人部分：編號①95年10月4日買進劍湖山股票13萬股，嗣於95年10月11日偽造「存券領回申請書」（見原審卷二第48頁）將股票領走；編號⑥95年12月13日買進力晶股票16萬股，再於95年12月15日偽造「私人間直接受讓轉帳申請書」（見原審卷二第43頁）將股票轉予訴外人 陳進成 （下稱陳進成）；編號⑦95年12月21日買進力晶股票30萬股，再於95年12月25日填具「私人間直接受讓轉帳申請書」（見原審卷二第43頁）將股票轉予陳進成；編號⑧96年1月3日買進力晶股票16萬股，再於96年1月5日偽造「私人間直接受讓轉帳申請書」（見原審卷二第44頁）將股票轉予陳進成；編號⑪96年4月2日買進合晶股票2萬股，再於96年4月4日偽造「私人間直接受讓轉帳申請書」（見原審卷二第50頁）將股票轉予陳進成；編號⑫96年5月10日買進力晶股票19萬7000股，再於96年5月14日偽造「私人間直接受讓轉帳申請書」（見原審卷二第45頁）將股票轉予陳進成；編號⑮96年6月25日買進頂倫股票4萬5000股，再於96年6月27日偽造「私人間直接受讓轉帳申請書」（見原審卷二第46頁）將股票轉予陳進成；編號⑯96年7月6日買進頂倫股票4萬5000股，再於96年7月10日填具「私人間直接受讓轉帳申請書」（見原審卷二第46頁）將股票轉予陳進成；編號⑲96年12月4日買進力晶股票16萬2000股，再於96年12月6日偽造「私人間直接受讓轉帳申請書」（見原審卷二第48頁）將股票轉予陳進成，以此方式侵吞其銀行交割帳戶內之存款云云。而上開一紙「存券領回申請書」及八紙「私人間直接受讓轉帳申請書」上被上訴人之印文（依序為調查局鑑定書所列Ａ25、Ａ14、Ａ15、Ａ
16、Ａ28、Ａ18、Ａ20、Ａ21、Ａ24），經調查局比對鑑定結果，雖認與被上訴人提出之印章實物之印文（即上開鑑定書所列甲類印文）不相符（見原審卷二第75至76頁），惟上訴人將此一紙「存券領回申請書」及八紙「私人間直接受讓轉帳申請書」上被上訴人之印文，送請財團法人台灣經濟科技發展研究會（下稱台灣經濟科技發展研究會），與上開２所述95年9月5日被上訴人帳戶將「精成科」股票1萬股，轉入復華證券金融股份有限公司辦理還券之「現券償還轉帳申請書」上被上訴人之印文比對鑑定，經台灣經濟科技發展研究會，以重疊比對分析、重疊裁切比對分析，並就兩者印文之細部特徵分析結果，認此一紙「存券領回申請書」及八紙「私人間直接受讓轉帳申請書」上被上訴人印文，與上開95年9月5日精成科「現券償還轉帳申請書」上被上訴人之印文，係為相符之印文，有該研究會103年10月16日（103）工鑑字第09003號印文鑑定報告書附卷可稽（見外放上證8）。此一紙「存券領回申請書」及八紙「私人間直接受讓轉帳申請書」上被上訴人印文，既與非徐郁惠偽造之95年9月5日精成科「現券償還轉帳申請書」上被上訴人之印文相符，則附表四被上訴人部分編號①之「存券領回申請書」，及編號⑥、⑦、⑧、⑪、⑫、⑮、⑯、⑲之「私人間直接受讓轉帳申請書」上被上訴人之印文，是否為徐郁惠所偽造，是否為徐郁惠未經被上訴人同意擅自所為，均非無疑。
３、又附表四被上訴人部分編號⑤所示，被上訴人帳戶於95年12月12日將95年12月8日購買之10萬股力晶股票轉出予陳進成之「私人間直接讓受轉帳申請書」上被上訴人之印文（見原審卷二第42頁、本院卷四第230頁，調查局鑑定書列為Ａ13），經調查局鑑定結果，雖認印文紋線特徵不明，難與被上訴人提出之印章實物所蓋甲類印文比對異同，惟查：
㈠上開10萬股力晶股票轉入陳進成帳戶後，陳進成帳戶於95
年12月14日將之賣出，並於同日以賣股價款及當日另行存入之100萬元，買進建錩股票12萬股，有陳進成股票帳戶交易明細表及其銀行交割帳戶交易明細在卷可稽（見本院卷四第224頁、本院外放證物卷二第57頁背面），嗣此12萬股建錩股票又於95年12月18日自 陳建成 帳戶轉入被上訴人帳戶，亦有私人間直接讓受轉帳申請書在卷可稽（見原審卷二第40頁、本院卷四第231頁）。又被上訴人帳戶曾於95年10月31日融券賣出建錩股票12萬股，有被上訴人信用交易明細異動表在卷足憑（見本院卷二第256頁），陳進成帳戶將此12萬股建錩股票轉入被上訴人帳戶後，被上訴人帳戶即於95年12月20日以「現券償還申請書（見原審卷二第41頁、本院卷四第232頁），以此12萬股建錩股票，辦理現券償還被上訴人帳戶於95年10月31日融券賣出之12萬股建錩股票，證金公司並於95年12月22日透過證致和證券公司將保證金及賣股價款641萬3,660元匯入被上訴人之銀行交割帳戶，亦有被上訴人信用交易明細異動表及銀行交割帳戶交易明細在卷足憑（見本院卷二第256頁、本院外放證物卷一第27頁背面），則附表四被上訴人部分編號⑤轉出於陳進成之力晶股票10萬股之價值，嗣已於95年12月18日以建錩股票之形式全數轉回被上訴人帳戶，應堪認定。
㈡被上訴人雖主張若伊要購買建錩股票，於其帳戶下單即可
，並不須先買入力晶股票將之轉出予陳進成賣出後，併以徐郁惠匯入之100萬元買入建錩股票，再存入被上訴人帳戶，此實係徐郁惠向伊表示，其友人周先生有管道可以每股16.8元之低價認購建錩股票200張，被上訴人表示願認購120張，金額201萬6000元，徐郁惠想認購80張但資金不足，向伊120萬元，伊遂於95年12月1日匯款320萬元予徐郁惠，其餘1萬6000元另以現金支付，嗣徐郁惠表示認購之建錩股票已下來，伊即請徐郁惠直接存入其集保帳戶，伊係於本院調閱相關帳戶後始知其帳戶內之建錩股票非認購而來云云，並提出匯款320萬元予徐郁惠之匯款委託書一紙為證（見本院券三第70頁）。查上開股票買入、轉出、換股再轉入之方式固與一般股票之買賣有別，惟依被上訴人所陳，被上訴人運用逾億元之資金，同時使用五個人之帳戶進行股票投資買賣，復與營業員徐郁惠有密集之金錢往來，則其有不同於一般投資人之考量及操作模式，本不足為奇，且是否於同一帳戶內買賣某檔股票，涉及投資人之財務操作調配，本無一定之模式，若無其他證據，自不能以其方式與一般投資大眾有異，即認係他人所擅為。且被上訴人提出之匯款委託書至多僅能證明被上訴人有於95年12月1日匯款320萬元予徐郁惠，並不能證明匯款之原因係為認購建錩股票及借款予徐郁惠，且被上訴人既已以匯款方式給付認購股款，卻不整筆匯付，而另留1萬6000元以現金支付，且將認購股款與借款一併匯出，又未於匯款單上註記認購款及借款金額，徒生日後雙方結算之困難，核與常情不合。又被上訴人雖主張徐郁惠多次向其借款，卻始終未能提出徐郁惠向其借款之相關資料，亦未能說明徐郁惠積欠之借款總額、利息之約定、各次借款之金額，及付息、還款等情形，且稱「有關徐郁惠向被上訴人等借款後之還款，或為利息、或為本金，或為本金及利息一併返還，但因時間久遠，難以逐一精確列明各筆還款內容係本金、利息抑或包含本金及利息」等語（見本院卷五第101頁），惟卻能清楚記憶距今已近10年之此筆95年12月1日320萬元匯款，其中120萬元係徐郁惠之借款，其餘200萬元為建錩股票之認購款，且建錩股票之認購款中有1萬6000元係以現金支付，其真實性亦堪質疑。況依陳建成之銀行交割帳戶所示，95年12月18日賣出力晶股票10萬股所得價款為210萬664元，同日買入建錩股票12萬股付出之價金為310又萬411元（見本院外放證物卷二第57頁背面），是自被上訴人帳戶轉出力晶股票之價值尚低於嗣自陳建成帳戶轉入之建錩股票之價值約100萬元，若果徐郁惠真要淘空侵占被上訴人銀行交割帳戶內之存款，豈會另行匯款100萬元入陳進成帳戶以供買建錩股票後匯回被上訴人帳戶？另陳進成帳戶買入12萬股建錩股票共支付價款310萬411元，相當於每股價款約25.8元（3,100,411÷120,000＝25.8，小數點二位以下四捨五入），則徐郁惠以每股
16.8元向被上訴人計收認購股款，卻以每股25.8元買入股票交付被上訴人，亦與常理不合。益徵被上訴人之空言主張，為不可採。
㈢附表四被上訴人部分編號⑤於95年12月12日將95年12月8
日買進力晶股票10萬股，轉出於陳進成之「私人間直接讓受轉帳申請書」上被上訴人之印文，雖經調查局鑑定結果認無法與被上訴人提出之印章實物所蓋甲類印文比對異同，惟此部分轉出於陳進成之力晶股票10萬股之價值，嗣既已於95年12月18日以建錩股票之形式轉回被上訴人帳戶，且轉入被上訴人帳戶之建錩股票價值，復高於被上訴人帳戶轉出之力晶股票之價值，是自難認徐郁惠有淘空被上訴人10萬股力晶股票之價值，亦難認上開95年12月12日「私人間直接讓受轉帳申請書」上被上訴人之印文為徐郁惠所偽造。
４、是依上所述，被上訴人除提供調查局鑑定之印鑑章外，尚擁有並使用前揭所述「精成科」股票「私人間直接讓受轉帳申請書」上被上訴人印文之印章，蓋用於附表四被上訴人部分之「存券領回申請書」、「私人間直接讓受轉帳申請書」上被上訴人之印文，縱經調查局比對認與被上訴人提出之印章實物所蓋印文不符或難以比對，亦難以此逕認上開將股票領出或轉出於他人之行為，必為徐郁惠未經被上訴人指示擅自所為，或上開申請書上之印文為徐郁惠所偽造，已如前述。則其餘附表四被上訴人部分編號②、編號③及④、編號⑨、編號⑩、編號⑬及⑭、編號⑰、編號⑱所示股票，轉出於陳進成及 林雙喜 之95年11月20日、95年12月7日、96年3月21日、96年4月3日、96年5月25日、96年8月9日及96年8月16日七紙「私人間直接讓受轉帳申請書」上被上訴人之印文（依序為調查局鑑定書所列Ａ26、Ａ12、Ａ17、Ａ27、Ａ19、Ａ22、Ａ23），經調查局比對鑑定結果，雖認其中Ａ26、Ａ12、Ａ17、Ａ19四紙與被上訴人提出之印章實物之印文（即上開鑑定書所列甲類印文）不相符，其餘Ａ27、Ａ22、Ａ23四紙印文紋線特徵不明難以比對其異同（見原審卷二第75至76頁），且上訴人未另就上開七紙「私人間直接受讓轉帳申請書」上被上訴人之印文，送請台灣經濟科技發展研究會或其他鑑定機關鑑定，亦難逕以上開七紙私人間直接受讓轉帳申請書上被上訴人之印文，與被上訴人提供鑑定之印鑑章印文不相符或難以比對異同，即認上開八紙私人間直接受讓轉帳申請書上被上訴人之印文，係徐郁惠所偽造。
５、被上訴人又據調查局之鑑定意見書，主張徐郁惠擅自以其存放楊惠卿銀行交割帳戶內之存款，如附表四楊惠卿部分編號①於94年7月22日買進上櫃公司「頂倫」股票4萬2000股，嗣於94年7月26日偽造「存券領回申請書」，將股票領出，掏空其於楊惠卿帳戶內之存款云云。而查上開94年7月26日「存券領回申請書」（見原審卷二第57頁、本院卷一第163頁）上楊惠卿之印文（調查局鑑定書列為Ｃ3），與被上訴人提送鑑定之楊惠卿印章實物之印文（即調查局鑑定書所列丙類印文），經調查局比對鑑定結果，雖認印文紋線特徵不明而難以比對其異同（見原審卷二第75至76頁），惟查：
㈠楊惠卿之股票帳戶於94年7月26日領回附表四楊惠卿部分
編號①所示「頂倫」股票4萬2000股前，曾於94年7月19日融券賣出（即向證金公司借股票來賣出，俗稱放空）頂倫股票9萬股，另被上訴人之股票帳戶亦於94年7月15日融券賣出頂倫股票1萬股，有楊惠卿及被上訴人之股票帳戶信用交易明細異動表在卷可稽（見本院卷二第243頁、第256頁）。而被上訴人確有於存券領回前，指示徐郁惠先行於市場上融券賣出等情，亦據被上訴人所陳明（見本院卷二第173頁背面、第205頁）。又94年7月26日自楊惠卿股票帳戶領出之4萬2,000股「頂倫」股票中之3萬2,000股，嗣於94年8月1日填具「現券送存申請書」（見原審卷二第23頁，本院卷二第164頁）存回楊惠卿股票帳戶，其餘1萬股頂倫股票，亦於94年8月1日填具「現券送存申請書」（見原審卷二第23頁、本院卷二第164頁）存入被上訴人股票帳戶，有「現送存申請書」二紙在卷足憑，並為被上訴人所是認（見本院卷四第85頁），是94年7月26日自楊惠卿帳戶領出之4萬2000股頂倫股票，已全數存回楊惠卿及被上訴人帳戶，應堪認定。又存入楊惠卿帳戶之3萬2000股頂倫股票，嗣併同被上訴人以楊惠卿名義參加頂倫公司現金增資於94年8月4日所配發之5萬8,898股，於94年8月8日填具「現券償還轉帳申請書」（見原審卷二第24頁、本院卷二第165頁，調查局鑑定書列為C11），辦理現券償還之前融券賣出之9萬股頂倫股票；其餘1萬股存入被上訴人帳戶之頂倫股票，亦於94年8月8日填具「現券償還轉帳申請書」（見原審卷二第24頁、本院卷二第165頁），用以辦理現券償還被上訴人帳戶先前向證金公司借券賣出之1萬股頂倫股票，亦有現券償還申請書兩紙、楊惠卿及被上訴人保管劃撥帳戶異動明細表、楊惠卿及被上訴人之信用交易明細表在卷可稽（見本院卷二第165、214、218、243、256頁）。楊惠卿並證稱94年7月26日存券領回申請書（調查局鑑定書列其上印文為C3）及94年8月8日現券償還申請書（調查局鑑定書列其上印文為C11）上楊惠卿之簽名為其所為等語（見原審卷二第214頁背面、第215頁），基此，被上訴人既有指示徐郁惠先行融券賣出，自楊惠卿股票帳戶領出之頂倫股票，復已全數存回楊惠卿及被上訴人之股票帳戶，用以償還被上訴人先前以自己及楊惠卿帳戶融券賣出部分，且94年7月26日自楊惠卿股票帳戶領回4萬2,000股頂倫股票之存券領回申請書，及94年8月8日償還楊惠卿帳戶先前借券賣出9萬股頂倫股之現券償還申請書上楊惠卿之簽名又均為楊惠卿所親簽，則縱調查局鑑定結果認楊惠卿帳戶94年7月26日「存券領回申請書」上楊惠卿之印文（調查局鑑定書列為Ｃ3），與被上訴人提出楊惠卿之印章實物之印文無法比對其異同，亦難認其上印文為徐郁惠所偽造，或此部分交易為徐郁惠擅自所為。
㈡又楊惠卿雖證稱其於94年8月8日「現券償還轉帳申請書」
上簽名，係徐郁惠打電話告訴伊， 伊姑姑 即被上訴人有資料要伊簽，其因與徐郁惠很熟，未與被上訴人確認，即在其上簽名云云，惟楊惠卿既稱被上訴人為姑姑，又將其帳戶提供被上訴人使用，雙方必時有聯繫，再衡諸楊惠卿證稱其餘94年10月31日「現券償還轉帳申請書」（見原審卷二第15、30頁）、94年10月26日「存券領回申請書」（見原審卷二第25頁）、94年12月1日「存券領回申請書」（見原審卷二第31頁）上楊惠卿之簽名均非其所為等語（見原審卷二第215頁），若果為真，則辦理現券償還及存券領回，既未經楊惠卿於申請書親自簽名即可辦理，徐郁惠若未經被上訴人指示，又何需冒被查覺之風險，向楊惠卿謊稱被上訴人之意要求楊惠卿簽名？況被上訴人確有指示徐郁惠先行於市場上融券賣出，再辦理現券償還，領回融券保證金等情，已據被上訴人所陳明（見本院卷二第205頁），且楊惠卿股票帳戶以94年8月8日「現券償還轉帳申請書」辦理現券償還頂倫股票9萬股後，證金公司即於94年8月9日透過致和證券公司將保證金及賣股價款231萬962元，存入楊惠卿銀行交割帳戶內，有楊惠卿交割銀行帳戶存摺內頁在卷可按（見本院卷二第169、170頁、原審卷一第170頁）。另被上訴人帳戶以94年8月8日「現券償還轉帳申請書」辦理現券償還頂倫股票1萬股後，證金公司於94年8月9日透過致和證券公司將保證金及賣股價款25萬5,835元，存入被上訴人銀行交割帳戶內，亦有被上訴人之交割銀行帳戶存摺內頁在卷可按（見本院卷二第167頁、原審卷一第212頁背面）。被上訴人確有指示徐郁惠請楊惠卿於94年8月8日「現券償還轉帳請書書」上簽名，應堪認定。
㈢再觀諸被上訴人及楊惠卿銀行交割帳戶存摺內頁之記載，
證金公司於94年8月9日透過致和證券公司匯入被上訴人銀行交割帳戶之25萬5,835元，隨即於94年8月10日被全數以提領現金方式領出，銀行行員並加蓋職章於該筆交易之結餘上（見本院卷二第167頁）。另證金公司於94年8月9日透過致和證券公司匯入楊惠卿銀行交割帳戶之231萬0,962元，亦隨即於94年8月11日被全數轉帳領出，該筆交易之結餘上蓋亦有銀行行員職章（見本院卷二第169、170頁），酌以包含楊惠卿在內被上訴人等五人之銀行存摺、印章均由被上訴人自行保管等情，已據被上訴人所陳明（見原審審重訴卷第2頁），上訴人主張上開二筆證金公司透過致和證券公司存入被上訴人及楊惠卿銀行交割帳戶之款項，係被上訴人親自或委託他人臨櫃領出與辦理轉帳乙節，尚非無據。自楊惠卿股票帳戶領出之4萬2,000股頂倫股票，既已全數存回被上訴人及楊惠卿帳戶辦理現券償還，現券償還後證金公司撥付之款項，亦存入被上訴人及楊惠卿銀行交割帳戶，經被上訴人領取，被上訴人復有指示徐郁惠請楊惠卿於94年8月8日「現券償還轉帳申請書」上簽名，足認上開94年7月26日楊惠卿「存券領回申請書」、94年8月8日「現券償還轉帳申請書」上楊惠卿之印文，縱經調查局鑑定結果認難與被上訴人提送鑑定之楊惠卿之印章實物之印文比對異同，亦屬被上訴人持有並使用之楊惠卿之印章所為之印文，而非徐郁惠所偽造，應堪認定。
㈣被上訴人雖主張其若要辦理現券償還，只需於同一帳戶內
買入股票償還即可，何需先自楊惠卿股票帳戶領出股票，再一部分存回楊惠卿帳戶中辦理現卷償還，一部分存入被上訴人帳戶辦理現券償還云云。惟是否逕以同一帳戶內之股票辦理現券償還，涉及該帳戶有無持有該等股票現股，若未持有現股，究係自集中交易市場上購買償還，或以其他股票帳戶持有之現股償還，則涉及投資人之財務操作調配，本無一定不變之模式。94年7月26日自楊惠卿股票帳戶領出之頂倫股票，既全數用以辦理被上訴人及楊惠卿股票帳戶之現券償還，現券償還後證金公司撥入之款項又全數經被上訴人領取，未曾有一股票或分文股款落入徐郁惠之手，若非經被上訴人指示，徐郁惠應無動機為之。況被上訴人亦陳稱其有先行指示徐郁惠融券賣出，取得融券賣出款，嗣再指示徐郁惠現卷償還，並領回融券保證金等語（見本院卷二第205頁），融券賣出股票，再領回存卷辦理現券償還，既係依被上訴人之指示而為，且現卷償還後證金公司匯入之款項，亦存入被上訴人及楊惠卿銀行交割帳戶，經被上訴人領取。被上訴人主張徐郁惠擅自以楊惠卿銀行交割帳戶存款買進頂倫股票4萬2,000股，再偽造存券領回申請書將股票領出，掏空被上訴人於楊惠卿銀行交割帳戶內之存款云云，應非事實。
㈤被上訴人雖又主張此係徐郁惠騙稱其有認識之主力可以較
低之價格認購頂倫等股票，被上訴人為獲取差價，乃指示在市場上先行融券賣出，待取得認購之股票後，再現券償還；但徐郁惠收取被上訴人交付之認購款後，卻以被上訴人存於楊惠卿帳戶內之款項購入頂倫股票，再以偽刻之印章領出股票，偽稱認購之股票已下來，並用以現券償還，致其受有重覆支付頂倫4萬2,000股股款之損害云云。惟被上訴人就其如何交付徐郁惠認購頂倫股票之款項、交付金額、及以何人名義認購、購買股數等事項，均未能說明及舉證，既經上訴人否認，已難信採。況楊惠卿帳戶94年7月26日領回4萬2,000股頂倫股票之存券領回申請書上楊惠卿簽名為楊惠卿所親簽，已據楊惠卿證述在卷（見原審卷二第215頁），被上訴人主張徐郁惠收取其交付之認購款後，卻以其存於楊惠卿銀行交割帳戶內之存款購入頂倫股票42,000股，再於存券領回申請書上偽造楊惠卿之印文，將股票領出辦理現券償還，致其受有重覆支付頂倫42,000股股款之損害云云，自無可取。
６、又楊惠卿帳戶於94年10月26日將附表四楊惠卿部分編號⑫至⑰所示合計20萬9000股之「劍湖山」股票領回之「存券領回申請書」上楊惠卿之印文（見原審卷二第25頁、本院卷四第226頁，調查局鑑定報告書列為C8），經調查局鑑定結果，雖認其紋線特徵不明，難與被上訴人提送鑑定之楊惠卿印章實物所蓋丙類印文比對異同（見原審卷二第76頁）。惟查：附表四楊惠卿部分編號⑫至⑰存券領回之劍湖山股票20萬9000股，嗣分別存入楊惠卿帳戶2萬股、存入王志忠帳戶4萬股，其餘14萬9000股則轉入陳進成帳戶等情，為兩造所不爭（見原審卷二第12頁、本院卷四第85頁）。又楊惠卿股票帳戶前曾於94年10月6日融券賣出劍湖山股票12萬股，王志忠股票帳戶亦曾於94年10月6日融券賣出劍湖山股票8萬股，亦有楊惠卿及王志忠股票信用交易明細表在卷可稽（見本院卷二第（見本院卷二第220頁、第244頁）。而上開存入楊惠卿帳戶之2萬股劍湖山股票，嗣併同楊惠卿帳戶原有劍湖山股票，於94年10月31日填具「現券償還轉帳申請書」（見原審卷二第30頁，本院卷二第227頁，其印文調查局鑑定書列為C12），辦理現卷償還楊惠卿帳戶之前融券賣出之劍湖山股票；存入王志忠帳戶之劍湖山股票，亦併同王志忠帳戶原有劍湖山股票，於94年10月31日填具「現券償還轉帳申請書」（見原審卷二第30頁、本院227頁，其印文調查局鑑定書列為E6）辦理現券償還王志忠帳戶之前融券賣出之劍湖山股票，亦有上開二紙現券償還申請書在卷可按。又楊惠卿帳戶於辦理現券償還上開劍湖山股票後，證金公司已於94年11月2日透過致和證券公司將保證金及賣股價款417萬3,503元匯入楊惠卿銀行交割帳戶，王志忠帳戶於辦理現券償還後，證金公司亦已於94年11月2日透過致和證券公司匯入保證金及擔保股款278萬3,864元至王志忠銀行交割帳戶，亦有楊惠卿及王志忠銀行交割帳戶存摺內頁在卷足憑（見原審卷一第177頁、第137頁背面、本院卷四第229頁）。再觀諸楊惠卿及王志忠銀行交割帳戶存摺內頁之記載，證金公司撥入楊惠卿銀行帳戶之款項，嗣併同帳戶內原有存款，使用於矽品、台積電、明基、友達、中美晶、劍湖山等股票之買賣，並無提現或轉帳提出存款之記錄；證金公司存入王志忠銀行帳戶之款項，則隨即於94年11月9日全數被臨櫃轉帳領出，經銀行行員於其上加蓋籤章。徐郁惠既未持有王志忠銀行交割帳戶之存摺及印章，自無從提領取用證金公司存入之款項，而被上訴人等五人之銀行交割帳戶存摺及印章，均由被上訴人自行保管，為被上訴人陳明在卷（見原審審重訴卷第2頁），則上訴人主張上開款項係被上訴人親自或委託他人臨櫃辦理轉帳支出，尚非無據。94年10月26日自楊惠卿帳戶領出之股票，既有部分用以辦理楊惠卿及王志忠帳戶之現券償還（轉入陳進成帳戶部分另詳後述），現券償還後證金公司撥付之保證金及賣股價款，亦存入楊惠卿及王志忠之銀行交割帳戶，或使用於楊惠卿股票帳戶其他股票之買賣，或經被上訴人領出，則上開楊惠卿帳戶94年10月26日「存卷領回申請書」上楊惠卿之印文，經調查局鑑定結果，雖認難與被上訴人提出之楊惠卿印章實物所蓋丙類印文比對異同，亦難認此部分之操作為被上訴人所不知，或存券領回申請書部楊惠卿之印文係徐郁惠所偽造。同理，上開王志忠94年10月31日「現卷償還轉帳申請書」（見原審卷二第30頁、本院卷二第227頁）上 王忠 之印文（即調查局鑑定書所列Ｅ6），經調查局鑑定結果，雖與被上訴人提送鑑定之王志忠印章實物之印文（即戊類印文）不相符（見原審卷二第75至76頁），亦難認係此部分之操作為被上訴人所不知，或該現券償申請書上王志忠之印文為徐郁惠所偽造。參諸一人同時擁有並使用多顆印章，於現今社會生活極為常見，上訴人抗辯上開「現券償還轉帳申請書」上王志忠之印文，經調查局鑑定結果雖與送鑑定印章實物之印文不同，仍為被上訴人所持有並使用之王志忠印章所為，而非徐郁惠所偽造，即屬有據。
７、且被上訴人雖主張徐郁惠擅自以王志忠帳戶內之存款，買入如附表四王志忠部分編號⑤至⑫所示力晶股票，合計47萬5000股，嗣於95年3月31日「存券領回申請書」上偽造王志忠印文，將股票領走（見原審卷二第69頁）。又另於95年8月17日買進附表四王志忠部分編號⑰至㉑所示力晶股票，合計56萬股，嗣於95年8月21日「存券領回申請書」上偽造王志忠印文，將股票領回（見原審卷二第70頁）云云。上開二紙「存券領回申請書」上王志忠之印文（依序為調查局鑑定書所列Ｅ3、Ｅ5），經調查局比對鑑定結果，亦認與被上訴人提送鑑定之王志忠之印章實物之印文（即上開鑑定書所列戊類印文）不相符（見原審卷二第75至76頁）。惟被上訴人另將此二紙「存卷領回申請書」上王志忠之印文，與上開６所述94年10月31日王志忠帳戶現券償還「劍湖山」股票之「現券償還轉帳申請書」上王志忠之印文（調查局鑑定書列為E6），經送請台灣經濟科技發展研究會，以重疊比對分析、重疊裁切比對分析，並就兩者印文之細部特徵分析結果，認上開二紙「存卷領回申請書」上王志忠之印文，與94年10月31日「現券償還轉帳申請書」上王志忠之印文，係為相符之印文，有該研究會103年10月16日（103）工鑑字第09004號印文鑑定報告書附卷可稽（見外放上證8）。此二紙「存卷領回申請書」上王志忠之印文，既與上開王志忠帳戶辦理現券償還並經被上訴人領取證金公司撥付款項之94年10月31日現券償還轉帳申請書上王志忠之印文相符，自亦難認係徐郁惠所偽造。
８、被上訴人雖又據調查局之鑑定書，主張徐郁惠擅自以楊惠卿銀行交割帳戶內之存款，如附表四楊惠卿部分編號㉓所示，於94年11月29日買入「富鼎」股票2萬股，再於94年12月1日「存卷領回申請書」（見原審卷二第31頁，調查局鑑定報告書列為C10）上偽造楊惠卿之印文，將2萬股之富鼎股票領出云云。惟查：
㈠王志忠股票帳戶曾先後於94年10月11日、同年月14日各融
券賣出「富鼎」股票1萬股（見本院卷二第220頁），嗣以嗣於94年12月5日填具「現券送存申請書」（見原審卷第32頁、本院券二第59頁），將附表四楊惠卿部分編號㉓於94年12月1日「存券領回申請書」領出之2萬股富鼎股票，，存入王志忠股票帳戶內，並於94年12月6日填寫「現券償還轉帳申請書」（見原審卷二第32頁、本院卷二第60頁），辦理現券償還之前王志忠帳戶融券賣出之2萬股富鼎股票，證金公司於94年12月8日透過致和證券公司將保證金及賣股價款123萬1,968元，存入王志忠之銀行交割帳戶，上開款項並於94年12月9日全數被臨櫃轉帳領出，經銀行行員於其上加蓋籤章等情，有王志忠銀行交割帳戶存摺內頁在卷可按（見原審卷一第137頁背面、本院卷二第57頁）。徐郁惠既未持有王志忠銀行交割帳戶之存摺及印章，自無從提領取用證金公司存入之款項，而被上訴人等五人之銀行交割帳戶存摺及印章，均由被上訴人自行保管，為被上訴人陳明在卷（見原審審重訴卷第2頁），則上訴人主張上開款項係被上訴人親自或委託他人臨櫃辦理轉帳支出，尚非無據。94年12月1日自楊惠卿股票帳戶領出之富鼎股票，既用以現償王志忠帳戶先前融券賣出部分，現券償還後，證金公司透過致和證券公司撥入王志忠銀行交割帳戶內之款項，亦經被上訴人領取，則自難認此筆交易係徐郁惠擅自冒用楊惠卿及王志忠帳戶所為，亦難認上開「存券取回申請書」上楊惠卿之印文，或「現券償還轉帳申請書」上王志忠之印文，係徐郁惠所偽造。
㈡然上開楊惠卿94年12月1日「存券取回申請書」（見原審
卷二第31頁、本院券二第58頁）上楊惠卿之印文（調查局鑑定書列為C10），經調查局鑑定結果，與被上訴人提送鑑定之楊惠卿印章實物之印文（即丙類印文）無法比對異同；王志忠94年12月6日「現卷償還轉帳申請書」（見原審卷二第32頁、本院券二第59頁）上王忠之印文（調查局鑑定書所列Ｅ6），經調查局鑑定結果，則與被上訴人提送鑑定之王志忠印章實物之印文（即戊類印文）並不相符，有調查局鑑定書在卷可稽（見原審卷二第75至76頁）。
更足見於一人可能同時擁有並使用多顆印章之情形下，經鑑定與存留印鑑印文不同或無法比對者，非必為他人所偽造。上訴人抗辯上開「存券領回申請書」上楊惠卿之印文，雖無法與送鑑定之楊惠卿印章實物之印文比對異同，上開「現券償還轉帳申請書」上王志忠之印文，雖與送鑑定印章實物之印文不同，仍為被上訴人所持有並使用之楊惠卿、王志忠印章所為，即非無據。上開存券領回申請書楊惠卿之印文，及現券償還轉帳申請書上王志忠之印文，既非徐郁惠所偽造，則被上訴人據調查局鑑定書，主張徐郁惠擅自於94年11月29日以楊惠卿銀行交割帳戶內之存款，購買富鼎股票2萬股，再於94年12月1日填具存卷領回申請書將2萬股之富鼎股票領出，淘空其於楊惠卿銀行交割帳戶內如附表四楊惠卿部分編號㉓所示股票購入價金之存款，自不足採。
９、另被上訴人主張徐郁惠擅自以其存放於李聲欽銀行交割帳戶內之存款，如附表四李聲欽部分編號①於96年3月3日買入力晶股票22萬5000股，再於96年3月6日於私人間直接讓受轉帳申請書（見原審卷二第53頁，調查局鑑定書列為B3）上偽造李聲欽之印文，將之轉出予陳進成。同上編號②於96年7月6日買進頂倫股票7萬5000股，嗣於96年7月10日於私人間直接讓受轉帳申請書上偽造李聲欽之印文（見原審卷二第54頁，調查局鑑定書列為B4），將股票轉出予陳進成。及同上編號③於96年7月16日買進頂倫股票6萬股，嗣於96年7月18日於私人間直接讓受轉帳申請書上偽造李聲欽之印文（見原審卷二第54頁，調查局鑑定書列為B5），將股票轉出予陳進成，以此方式淘空被上訴人存放於李聲欽銀行交割帳戶內之存款云云。查：
㈠查附表四查李聲欽部分編號①96年3月3日買進之22萬5000
股力晶股票，係於96年3月6日交割，編號②96年7月6日買進之7萬5000股頂倫股票係於96年7月10日交割，編號③96年7月16日買進之6萬股頂倫股票係於96年7月18日交割，有李聲欽帳戶交易明細表在卷可稽（見本院卷二第216頁）。而李聲欽銀行交割帳戶於96年3月6日支出力晶股票交割款473萬1,733元後，其餘額為15萬4,647元，其後3個月迄96年月6月23日前並無交易紀錄，96年6月23日則除當沖科風股票之存提款及支付詮鼎股票之交割款外，並無其他支出，當日存款餘額為7萬2,204元，嗣李聲欽於96年7月5日匯入223萬3,800元，96年7月6日於支付頂倫股票之交割款後，餘額仍為7萬2,204元，有李聲欽之銀行交割帳戶存摺內頁在卷可稽（見原審卷一第157頁背面至158頁）。足見76年7月6日李聲欽之銀行交割帳戶，係以李聲欽於交割前一日匯入之同額款項辦理頂倫股票之交割。是若被上訴人未指示於96年3月6日買入22萬5000股力晶股票，則96年7月6日李聲欽銀行交割帳戶餘額應有477萬3,937元（4,731,733＋72,204＝4,773,937），不但足以支應96年7月6日頂倫股票之全部交割款，且尚有餘額254萬137元（4,773,937－2,233,800＝2,540,137）。李聲欽帳戶既於96年7月5日匯入翌日頂倫股票交割所需之同額款項，可見於下單購買96年7月6日交割之頂倫股票時，應已知悉李聲欽之銀行交割帳戶因於96年3月6日支出附表四李聲欽部分編號①力晶股票之交割款，致無足夠款項辦理96年7月6日頂倫股票之交割扣款。則李聲欽帳戶編號①於96年3月3日買入22萬5000股力晶股票，即難認為被上訴人所不知，而係徐郁惠擅自所為。
㈡又96年7月9日李聲欽銀行交割帳戶於存入及支出當日交易
金額後之存款餘額原為200萬6,402元，加計李聲欽於同日匯入81萬6,800元後，餘額為302萬3,202元，96年7月10日支付達電交割款154萬7,493元及編號②96年7月6日買入頂倫之交割款134萬8,168元後，餘額為12萬7,541元（見原審卷一第158頁），亦即其帳戶96年7月9日原有餘額已足以支付達電股票之交割款，惟若未存入81萬6,800元，則不足同時支付達電及編號②頂倫股票之交割款，基此，若被上訴人未指示買入編號②之7萬5000股頂倫股票，即無於96年7月9日匯入81萬6,800元之必要，且衡之徐郁惠若未經被上訴人指示擅自以李聲欽銀行交割帳戶內之存款買入股票再轉出，並意欲以此方式淘空被上訴人存放於李聲欽銀行交割帳戶之存款，自係以該帳戶內原有足夠之存款可供交割扣款為前提，若其買股所需交割款尚有賴被上訴人存入款項始足，如何能不被查覺？是亦難認附表四李聲欽部分編號②所示97年7月6日買入7萬5000股頂倫股票，係徐郁惠擅自所為。
㈢又李聲欽銀行交割帳戶於96年7月10日餘額為12萬7,541元
，96年7月18日存入達電股票售出款114萬8,103元，及支付附表四李聲欽部分編號③於96年7月16日買入6萬股頂倫股票交割款121萬9,735元後，餘額為55,909元，96年7月20日李聲欽匯入360萬元，嗣於96年7月23日轉帳支出360萬元，其後迄至96年12月7日前四個多月間並無交易紀錄（見原審卷一第158頁），是若被上訴人未指示於96年7月16日指示買入編號③之頂倫股票6萬股，則96年7月18日帳戶內存款餘額應有160萬3,402元（55,909＋1,547,493＝1,603,402）。參諸李聲欽帳戶係被上訴人用以進行股票買賣投資之帳戶，且依存摺內頁之記載，其股票買賣交易並不頻繁，且每日保留於帳戶內之存款餘額通常亦不多，則若被上訴人未指示買入編號③之頂倫股票6萬股，則96年7月20日只需匯入200萬元，即足供96年7月23日轉帳支出360萬元之需，而無存入360萬元全額之必要，是附表四李聲欽部分編號③97年7月16日買入6萬股頂倫股票，是否徐郁惠擅自所為，亦非無疑。
㈣李聲欽帳戶買進附表四李聲欽部分編號①、②、③之股票
既非確為被上訴人所不知，則其嗣轉出於陳進成，是否為被上訴人所不知，亦堪質疑，且參諸前開被上訴人所持有及使用之其自身、楊惠卿、及王志忠之印章，均非僅該送請調查局鑑定者一枚，則上開李聲欽私人間直接讓受轉帳申請書上李聲欽之印文（調查局鑑定書依序列為B3、B4、B5），雖經調查鑑定結果，認與被上訴人提送鑑定之李聲欽印章實物所蓋之印文（即乙類印文）不同（見原審卷二第75、76頁），亦不得以此即逕認上開私人間直接讓受轉帳申請書上李聲欽之印文，為徐郁惠所偽造。
10、綜上可知，附表四被上訴人等五人各紙「存券領回申請書」及「私人間直接讓受轉帳書請書」上被上訴人等五人之印文，經調查局鑑定結果，雖認與被上訴人提送鑑定之被上訴人等五人之印章實物所蓋印文不符或難以比對，亦難逕認上開「存券領回申請書」及「私人間直接受讓轉帳申請書」上被上訴人之印文，係徐郁惠所偽造，亦不得逕認附表四所示股票，係徐郁惠擅自利用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款買入，再偽造「存券領回申請書」領出股票，或偽造「私人間直接讓受轉帳申請書」將股票轉出。被上訴人逕據調查局之鑑定書，主張徐郁惠利用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款買入附表四所示股票，再偽造「存券領回申請書」領出股票，或偽造「私人間直接讓受轉帳申請書」將股票轉出，致其受有買入附表四所示股票以買入當時股價計算之損害，即難認有據。
（三）依附表四被上訴人等五人帳戶存券領回及私人間直接讓受轉帳之股票流向觀之，被上訴人與徐郁惠間，就股票之買賣投資操作及彼此間資金之流動及運用，應存有某種合作關係：
１、附表四被上訴人等五人帳戶存券領回及私人間直接讓受轉帳之股票流向：
㈠附表四被上訴人部分：
⑴編號①存券領回之13萬股劍湖山股票，嗣後係流向陳進
成帳戶等情，已據被上訴人所陳明（見本院卷四第86頁），並為上訴人所不爭。
⑵編號②至⑫、⑮至⑲所示劍湖山、力晶、合晶及頂倫股
票，係以私人間直接讓受轉帳申請書，轉入陳進成帳戶，有日期各為95年11月20日、95年12月7日、95年12月12日、95年12月15日、95年12月25日、96年1月5日、96年3月21日、96年4月3日、96年4月4日、96年5月14日、96年6月27日、96年7月10日、96年8月9日、96年8月16日、96年12月6日之私人間直接讓受轉帳申請書在卷足憑（見原審券二第42至50頁），並為被上訴人所是認（見本院卷四第86至88頁）。
⑶其餘編號⑬、⑭所示力晶股票，則係轉出予林雙喜，亦
有96年5月25日私人間直接讓售轉帳申請書在卷可按（見原審卷二第45頁）。
㈡附表四楊惠卿部分：
⑴編號①存券領回之4萬2000股頂倫股票，嗣存入楊惠卿
帳戶3萬2000股、存入被上訴人帳戶1萬股，已全數存回楊惠卿及被上訴人帳戶，為兩造陳述相符（見本院券四第85頁、第216、217頁），又存回楊惠卿部分，嗣併同被上訴人以楊惠卿名義參加頂倫公司現金增資於94年8月4日所配發之5萬8,898股，於94年8月8日辦理現券償還；存入被上訴人帳戶部分，亦於94年8月8日辦理現券償還，證金公司並已將保證金及賣股價款透過致和證券公司分別存入楊惠卿及被上訴人之銀行交割帳戶，已如前（二）５所述。被上訴人主張徐郁惠擅以其存於楊惠卿銀行交割帳戶內之存款購入頂倫股票42,000股，再偽造現券領回申請書將股票領出，致其受有42,000股頂倫股票以買受時股價計算股款之損害云云，自無可取。⑵編號㉓存券領回之2萬股富鼎股票，係流出於王志忠帳
戶，為被上訴人所陳明（見本院卷四第85頁），而此2萬股富鼎股票嗣於94年12月6日辦理王志忠帳戶之現券償還，，證金公司於94年12月8日透過致和證券公司存入王志忠銀行交割帳戶之保證金及賣股價款1,231,968元，亦經被上訴人於94年12月9日全數被臨櫃轉帳領出等情，已如前（二）８所述。被上訴人主張徐郁惠擅以其存於楊惠卿銀行交割帳戶內之存款購入富鼎股票2萬股，再偽造現券領回申請書將股票領出，致其受有2萬股富鼎股票以買受時股價計算股款之損害云云，亦無可取。
⑶編號⑫至⑰存券領回之劍湖山股票20萬9000股，分別存
入楊惠卿帳戶2萬股、存入王志忠帳戶4萬股，其餘14萬9000股存入陳進成帳戶，為兩造所不爭（見原審卷二第12頁、本院卷四第85頁）。存入楊惠卿及王志忠帳戶部分，均用以辦理楊惠卿及王志忠帳戶之現券償還，證金公司並已將保證金及賣股價款417萬3,503元、278萬3,864元分別存入楊惠卿及王志忠銀行交割帳戶，經被上訴人用於買賣其他股票，或將款項領出，已如前（二）６所述。被上訴人主張徐郁惠擅以其存於楊惠卿銀行交割帳戶內之存款購入劍湖山股票20萬9000股，再偽造現券領回申請書將股票領出，致其受有嗣存回楊惠卿及王志忠帳戶6萬股股劍湖山股票以買受時股價計算股款之損害云云，亦無可取。
⑷至於編號⑫至⑰除存回楊惠卿及王志忠帳戶外，其餘存
券領回之14萬9000股劍湖山股票，及編號⑱至㉑存券領回之劍湖山股票5萬股、編號㉒及編號㉔存券領回之力晶股票各20萬股，係流向陳進成帳戶，亦據被上訴人陳明在卷（見本院卷四第85頁），並為上訴人所不爭，應堪認定。
⑸另編號②至⑩存券領回之劍湖山股票13萬股，及編號⑪
存券領回之力晶股票4萬4000股，則均係存入訴外人 彭美妹 帳戶，亦有存券領回申請書、證券交付清單及現券送存申請書在卷足憑（見本院卷五第66至70頁）。
㈢附表四王志忠部分：
編號①至㉑全部存券領回之力晶股票，均係流向陳進成帳戶等情，亦據被上訴人所陳明（見本院卷四第86頁），並為上訴人所不爭，亦堪認定。
㈣附表四蔡王水錦部分：
編號①存券領回之6萬股劍湖山股票，嗣係流向陳進成帳戶，其餘編號②至編號⑦所示股票，均係轉入陳進成帳戶，為被上訴人所陳明（見本院券四第86至88頁），並有95年10月12日存券領回申請書、及日期各為95年11月20日、96年1月12日、96年1月11日、96年1月26日、96年6月27日、96年8月24日私人間直接讓受轉帳申請書在卷可稽（見原審卷二第64至67頁）。
㈤附表五李聲欽部分：
編號①至③全部，均係轉入陳進成帳戶，為被上訴人所陳明（見本院券四第86至88頁），並有96年3月6日、96年7月10日、96年7月18日之私人間直接讓受轉帳申請書在卷可稽（見原審卷二第53至54頁）。
㈥綜上，附表四除楊惠卿部分編號①存券領回之4萬2000股
頂倫股票，已全數存回楊惠卿及被上訴人帳戶辦理現券償、編號㉓存券領回之2萬股富鼎股票，亦全數存入王志忠帳戶辦理現券償還，及被上訴人部分編號⑬、⑭部分轉入林雙喜帳戶、楊惠卿部分編號②至⑪存入彭美妹帳戶以外，其餘均直接或輾轉存入陳進成帳戶，應堪認定。
２、而查：㈠上開股票轉入陳進成帳戶後，嗣已於陳進成帳戶中售出，
有致和證券公司所提陳進成帳戶之客戶交易明細表在卷可稽（見本院卷四第224至225頁），並為被上訴人所未爭執。又致和證券公司經將徐郁惠、陳進成及被上訴人等人之銀行交割帳戶往來明細，送請正風聯合會計師事務所逐筆查核結果，陳進成銀行交割帳戶於附表四所列最早一筆股票買入時間之94年7月22日起至97年6月10日徐郁惠死亡之日止，確有高達783萬6,226元（22,000＋4,916,000＋450,000＋1,358,226＋90,000＋1,000,000＝7,836,226）之金額，分別流向被上訴人、李聲欽、楊惠卿、蔡王水錦、王志忠、 王吳氆 （被上訴人之母）、 王榮坤 （被上訴人姪子）、 蔡瑞鳴 （蔡王水錦配偶）等人帳戶（見本院外放證物上證56），被上訴人提出之陳進成帳戶傳票（資金去向）統計表，亦顯示陳進成於賣出股票後，其銀行交割帳戶確陸續有多筆款項匯入李聲欽、楊惠卿、蔡王水錦、王志忠、王吳氆等人帳戶內（見本院卷三第176至177頁）。
是附表四被上訴人等五人之股票帳戶雖有轉存入陳進成帳戶之情形，惟陳進成銀行交割帳戶既亦有陸續匯款至被上訴人等五人，甚至匯入被上訴人其他親人之銀行帳戶內，則陳進成銀行交割帳戶有陸續匯款至被上訴人等五人及被上訴人其他親人乙事，當為被上訴人所知悉，被上訴人又未主張及舉證被上訴人等五人及王吳氆、王榮坤、蔡瑞鳴與陳進成間有何金錢往來之原因關係，即難認被上訴人對於被上訴人等五人帳戶內之股票有轉出予陳進成帳戶一事，為被上訴人所不知。基此，被上訴人等五人帳戶內之股票轉出予陳進成之行為，是否得謂係侵吞被上訴人等五人帳戶內之股票，或淘空被上訴人存於被上訴人等五人銀行交割帳戶內存款之行為，即非無疑。蓋徐郁惠若真有以擅用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款項買入股票後轉出予陳進成之方式侵吞，則嗣陳進成帳戶賣股所得資金，衡情當無再回流至被上訴人等五人帳戶，甚至流入被上訴人其他親人之帳戶之理。
㈡被上訴人雖主張陳進成帳戶實係徐郁惠所使用之人頭帳戶
，且陳進成帳戶售股所得款項多流向徐郁惠、薛由明、及徐郁惠所使用之 王鴻杰 等人帳戶，沒有一筆股票售出款完整匯回予被上訴人，故陳進成售股款項與徐郁惠匯給被上訴人等人之款項並無關聯性云云。惟被上訴人既主張陳進成帳戶為徐郁惠所使用之人頭帳戶，被上訴人復未主張及舉證李聲欽、楊惠卿、蔡王水錦、王志忠、王吳氆（被上訴人之母）、王榮坤（被上訴人姪子）、蔡瑞鳴（蔡王水錦配偶）等人與陳進成或徐郁惠另有其他金錢往來之原因關係，則自陳進成帳戶匯入被上訴人等五人及被上訴人其他親人帳戶之款項，自即等同於徐郁惠匯予被上訴人之款項。又 徐進成 帳戶於股票賣出後，雖未將售股所得款項一次整筆匯回被上訴人，惟被上訴人若為售出股票取得股款，則直接於其帳戶賣出股票即可，實無庸先將股票轉出至陳進成帳戶賣出，再由陳進成將股款匯回被上訴人之必要，顯見先將股票轉出至陳進成帳戶賣出，嗣再由陳進成帳戶陸續將款項匯回被上訴人及其關係人帳戶，其目的並不在售出股票取得股款，而係類似某種以交付股票之價值計算之資金週轉方式。其目的既不在售出股票取得價款，則股票售出後未隨即將售股價款整筆一次匯回被上訴人，自屬當然。被上訴人以此主張陳進成售股款項與徐郁惠匯給被上訴人等人之款項並無關聯性云云，應非可取。
㈢又被上訴人等五人帳戶之股票轉出予陳進成後，被上訴人
等五人及被上訴人其他親人帳戶既持續收受來自陳進成帳戶之款項，復無證據顯示徐郁惠與王吳氆（被上訴人之母）、王榮坤（被上訴人姪子）、蔡瑞鳴（蔡王水錦配偶）等人間有何債權債務關係，則若非被上訴人指示，徐郁惠如何會將款項匯予王吳氆等人？又如何知悉王吳氆等人之銀行帳戶？被上訴人等五人及被上訴人其他親人帳戶於被上訴人等五人帳戶之股票轉出予陳進成後，既持續收受來自陳進成帳戶之款項，且附表四被上訴人部分編號②至⑫、編號⑮至⑲所示股票以私人間直接讓受轉帳申請書轉出予陳進成部分，其中編號⑥、⑦、⑧、⑪、⑫、⑮、⑯、⑲之私人間直接讓受轉帳申請書上所蓋被上訴人印文，經台灣經濟科技發展研究會以重疊比對分析、重疊裁切比對分析，及就印文之細部特徵分析之方式，與被上訴人於95年9月5日以1萬股「精成科」股票辦理現券償還之現券償還轉帳申請書上被上訴人之印文，比對分析結果，認係相符之印文；附表四王志忠部分編號⑤至⑫、編號⑰至㉑存券領回申請上王志忠之印文，經台灣經濟科技發展研究會與王志忠帳戶94年10月31日辦理現券償還劍湖山股票之現券償還轉帳申請書上王志忠之印文比對分析結果，亦認係相符之印文，已如前述，被上訴人對於被上訴人等五人帳戶內之股票，有被轉出予陳進成乙事，亦難認不知情。被上訴人對於被上訴人等五人帳戶股票有於存券領回後轉入陳進成帳戶，亦有以私人間直接讓受轉帳申請書轉入陳進成帳戶之情事，既非不知情，且迄至徐郁惠死亡前，被上訴人對此亦從未異議，則亦難認被上訴人五人帳戶買入附表四所示股票，及將股票以存券領回方式領回後交付陳進成，或以私人間直接讓受轉帳申請書直接轉至陳進成帳戶，係徐郁惠擅自所為。
３、又被上訴人部分編號⑬於96年5月23日買進之力晶股票17萬股，及編號⑭於96年5月23日同日買入之力晶股票5000股，雖嗣於96年5月25日以私人間直接讓受轉帳申請書轉出於訴外人林雙喜（見原審卷二第45頁），惟此轉入林雙喜帳戶之力晶股票係於同年月25日辦理交割，而依被上訴人銀行交割帳戶存摺內頁所示，96年5月25日被上訴人銀行交割帳戶餘額為3,793元，96年5月31日存入及支出詮鼎股票交割款後之餘額為16,588元，其後迄至96年6月23日前無段交易紀錄，96年6月23日存入9萬元並存入及支出當日科風交割款後餘額為2,734元，96年6月26日被上訴人本人匯入81萬元，於翌日支付頂倫股票之交割款後，存款餘額為1萬5,099元，96年7月9日存提當日旺宏股票交割款後餘額為5,059元，被上訴人乃再匯入81萬6,800元以供支付翌日頂倫之交割款，有被上訴人銀行交割帳戶存摺內頁在卷可稽（見原審卷一第224頁背面至225頁），此除足證附表四被上訴人部分編號⑮96年6月25日買進之頂倫股票4萬5000股（96年6月27日交割）、編號⑯96年7月6日買進之頂倫股票4萬5000股（96年7月9日交割），係以被上訴人匯入之款項辦理交割，顯非被上訴人所稱徐郁惠未經其指示擅自買進外，亦足認被上訴人對於其帳戶內存款之存提及餘額均有清楚掌握，則若其未指示於96年5月23日買入編號⑬、⑭二筆力晶股票，因而支出330餘萬元之交割款，則其銀行交割帳戶於96年6月27日辦理頂倫股票交割時，應有逾330萬元之存款餘額，被上訴人自毋庸匯入81萬元以供交割，被上訴人既另匯款供買進編號⑮、⑯股票之交割，足認買入編號⑬、⑭二筆力晶股票，為被上訴人所知悉，並係依被上訴人指示所為。編號⑬、⑭二筆力晶股票，既係被上訴人指示買進，則其後隨即轉出於林雙喜，若係徐郁惠所擅為，被上訴人豈會不異議？被上訴人既於轉出後迄徐郁惠死亡前逾一年期間內均無異議，可認此部分股票轉出予林雙喜，亦係基於被上訴人透過徐郁惠所為之特殊安排與考量，難認係徐郁惠偽造被上訴人之印文將其轉出。被上訴人主張此部分係徐郁惠擅自買進，並於私人間直接讓受轉帳書請書上偽造被上訴人印文將之轉出，亦非可取。
４、另附表四楊惠卿部分編號②至⑩買入之劍湖山股票13萬股，於94年9月12日填具「存券領回申請書」領出後，及編號⑪買入之力晶股票，於94年10月12日填具「存券領回申請書」領出後，經依股票號碼比對結果，均係存入訴外人彭美妹帳戶，固有存券領回申請書、致和證券公司東門分公司證券交付清單、現券送存申請書－代收入傳票暨證券號碼清單在卷可稽（見本院卷五第66至70頁）。惟前述轉入陳進成帳戶之股票，經於陳進成帳戶賣出後，有自陳進成銀行帳戶陸續將相當金額之款項，分別匯入被上訴人五人及被上訴人母親王吳氆、被上訴人姪子、王榮坤、蔡王水錦之配偶蔡瑞鳴等人帳戶，其餘楊惠卿部分編號①存券領回之4萬2000股頂倫股票，已全數存回楊惠卿及被上訴人帳戶辦理現券償、編號㉓存券領回之2萬股富鼎股票，亦全數存入王志忠帳戶辦理現券償還，編號⑫至⑰存券領回之20萬9000股劍湖山股票，除其中14萬9000股轉入陳進成帳戶外，其餘6萬股亦已存回楊惠卿及王志忠帳戶辦理現卷償還，參諸被上訴人與徐郁惠間有頻繁之大筆之資金流動，應認被上訴人與徐郁惠間，就股票之買賣投資操作及彼此間資金之流動及運用，應存有某種合作關係。且彭美妹係蔡王水錦之受任人，有蔡王水錦之授權書在卷足憑（見原審卷二第189頁），雖彭美妹證稱：因伊堂妹徐郁惠在致和證券公司，伊幫她開戶，伊開完戶後沒有進出買賣股票，也沒有拿回任何資料，所有東西都由徐郁惠保管，開戶資料及變更印鑑卡資料上的簽名是伊簽的，但不記得為何將開戶的圓形印章變更為方型印章，伊不認識蔡王水錦，沒有受蔡王水錦之委任，伊也不認識王志忠、王莉羚、李聲欽、楊惠卿、只認識徐郁惠，不知道為何有部分由楊惠卿帳戶領出之股票會存入伊帳戶等語（見本院卷五第146頁至148頁）；查兩造雖未提出彭美妹股票帳戶及銀行交割帳戶明細，以供勾稽存入彭美妹帳戶之股票及相關資金流向，惟徐郁惠既請彭美妹擔任被上訴人所使用帳戶之一之蔡王水錦之代理人，且徐郁惠除將部分附表四之股票轉入彭美妹帳戶外，並多次自其交割之帳戶將款項轉存入彭美妹帳戶等情，亦據被上訴人陳明在卷（見本院卷五第73頁背面至74頁），並有合作金庫銀行東門分行104年7月28日函檢附之徐郁惠0000000000000號帳戶傳票第68、
70、85、116、118、383、435、436、457、494、566、
674、1113、1196頁可稽（見外放證物），可認彭美妹之帳戶亦如同陳進成之帳戶，均為徐郁惠與被上訴人間之合作模式所使用帳戶之一環。準此可知，附表四所示股票及相關資金之流動均係本於其二人合作之模式所為操作。被上訴人與徐郁惠間，就股票之買賣投資操作及彼此間資金之流動及運用，既存有某種合作關係，則被上訴人主張徐郁惠自94年7月22日起，利用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款買入附表四所示股票，再偽造被上訴人等五人之印文，將股票領回，或轉出於第三人，而依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶賠償依附表四所示股票買入時股價計算害1億1,327萬7,550元之損害，即難認有據。
（四）再依附表四所示股票相關之資金流動情形觀之，亦足認被上訴人與徐郁惠間，就股票之買賣投資操作及彼此間資金之流動及運用，確存有某種合作關係：
１、附表四所示以存券領回後流入陳進成帳戶之股票，及以私人直接讓受轉帳申請書轉入陳進成帳戶之股票，嗣已於陳進成帳戶中售出，得款9,684萬3,953元，有致和證券公司所提陳進成帳戶之客戶交易明細表在卷可稽（見本院卷四第224至225頁），並為被上訴人所未爭執。又致和證券公司經將徐郁惠、陳進成及被上訴人等人之銀行交割帳戶往來明細，送請正風聯合會計師事務所逐筆查核結果，其中陳進成銀行交割帳戶直接匯入被上訴人等五人及王吳氆（被上訴人之母）帳戶之款項，計有783萬6,226元（22,000＋4,916,000＋450,000＋1,358,226＋90,000＋1,000,000＝7,836,226），雖陳進成銀行交割帳戶亦有將款項匯入徐郁惠、薛由明、薛詠之、王鴻杰等人帳戶，但其直接匯入被上訴人等五人及王吳氆帳戶之金額，加計由徐郁惠、及王鴻杰銀行帳戶匯入被上訴人等五人及王吳氆（被上訴人之母）、王榮坤（被上訴人姪子）、蔡瑞鳴（蔡王水錦配偶）等被上訴人親人帳戶之金額，共計則達9,696萬9,759元（見外放證物上證56），尚略高於陳進成帳戶賣出股票所得款項之全部。
２、又附表四存券領回之股票，用以辦理現券償還部分計有：㈠楊惠卿部分編號①94年7月26日領出之頂倫股票4萬2000股
，其中3萬2000股嗣存回楊惠卿帳戶辦理現券償還，其餘1萬股存回被上訴人帳戶辦理現券償還，已如前三（二）５所述，應認楊惠卿帳戶94年7月22日買入編號①10萬股頂倫股票之價金58萬8,000元，已全數流回被上訴人手中。
上訴人雖抗辯此部分回流之資金應以辦理現券償還後被上訴人領回之金額231萬0,962元及25萬5,835元計算云云，惟存回楊惠卿帳戶之3萬2000股頂倫股票係併同前參與頂倫公司現金增資所配發之5萬8,898股頂倫股票，辦理之前融券賣出9萬股頂倫股票之現券償還，且現券償還後，證金公司透過致和證券撥入楊惠卿銀行交割帳戶之金額，係包含被上訴人之前繳納之保證金及賣股價款，另存入被上訴人帳戶之1萬股頂倫股票於辦理先前被上訴人帳戶融券賣出之1萬股頂倫股票現券償還後，證金公司透過致和證券公司存入之款項，亦包含先前繳納之保證金及賣股價款，上訴人主張以辦理現券償還後被上訴人領回之金額計算回流被上訴人之資金，為不可採。
㈡楊惠卿部分以94年10月26日存券領回申請書領回編號⑫至
⑰之劍湖山股票20萬9000股，除其中14萬9000股轉入陳進成帳戶外，其餘4萬股存入王志忠帳戶辦理現券償還，2萬萬股存入楊惠卿帳戶辦理現券償還，已如前三（二）６所述，應認相當於前此6萬股買入之價金1,040,498元【計算式：（523,500＋513,000＋172,000＋1,035,000＋324,900＋1,056,000）÷209,000×60,000＝1,040,498），小數點以下四捨五入）】，已回流予被上訴人。上訴人抗辯此部分應以辦理現券償還後被上訴人領回之金額417萬3,503元及278萬3,864元計算云云，為不可採，理由同上㈠所述。
㈢楊惠卿部分編號㉓存券領回之2萬股富鼎股票，嗣存入王
志忠帳戶辦理現券償還王志忠先前融券賣出之2萬股富鼎股票，已如前三（二）８所述，亦應認楊惠卿帳戶買入此2萬股富鼎股票所支付之之價金782,000元，已全數流回被上訴人手中。上訴人抗辯此部分應以辦理現券償還後被上訴人領回之金額123萬1,968元計算云云，為不可採，理由同上㈠所述。
３、另被上訴人部分編號⑤以私人間直接讓受轉帳申請書轉入陳進成帳戶之10萬股力晶股票，嗣以於陳進成帳戶賣出所得價款210萬0,664元，併同徐郁惠存入之100萬元，共計支付310萬0,411元購買12萬股建錩股票轉入被上訴人帳戶，供被上訴人辦理現券償還，已如前三（二）３所述，應認此部分流回被上訴人之資金為3,100,411元。上訴人抗辯此部分應以辦理現券償還12萬股建錩股票後被上訴人領回之金額641萬3,660元計算云云，為不可採，理由同上㈠所述。
４、綜上，用以購買附表四股票之資金，嗣已由徐郁惠自己及其所使用之陳進成、王鴻杰帳戶回流予被上訴人者，計為9,996萬9,759元，由被上訴人透過現券償還方式領回者，計為551萬0,909元（588,000＋1,040,498＋782,000＋3,100,411＝5,510,909），合計共1億248萬668元（96,969,759＋5,510,909＝102,480,668），已逾被上訴人依附表四股票買入當時股價計算之1億1,327萬7,550元之九成（102,480,668÷113,277,550＝0.9046）。則附表四所示股票苟係徐郁惠欲淘空侵占被上訴人之股票或存款，而擅自以被上訴人之存款買入，再以存券領回或私人間直接讓受轉帳方式轉出，豈有再將股票存回被上訴人及被上訴人所使用之楊惠卿、王志忠等人帳戶辦理現券償還，使被上訴人透過領取證金公司存入款項之方式，取回經領回或轉出之股票之價值？又豈會於股票轉出於陳進成帳戶後，再由陳進成、徐郁惠及其所使用之王鴻杰帳戶，將款項回存被上訴人等五人及被上訴人親人帳戶？且以上開二種方式回流被上訴人之金額高達九成以上？基此，本件雖未及追查轉出於彭美妹及林雙喜部分股票之流向，及相當於該部分股票之價金，有無直接間接回流被上訴人等五人及其他被上訴人親人帳戶，仍足認被上訴人與徐郁惠間，就股票之買賣投資操作及彼此間資金之流動及運用，確存有某種合作關係，徐郁惠將附表四所示股票領回、辦理現券償還及轉出於第三人，應均係本於雙方之合作關係，依被上訴人之指示而為，並不構成侵權行為，縱被上訴人最終未於此合作關係中獲利甚或虧損，亦屬其得否依與徐郁惠間契約主張之另一問題，被上訴人主張徐郁惠依負侵權行為損害賠償責任，為無可取。
５、被上訴人雖主張徐郁惠匯予被上訴人之款項有其規律性，應均為徐郁惠向其借款所付之利息及還款云云，並提出資金流向表為憑（見本院卷五第55至58頁），查依被上訴人提出之上開流向表，固有部分流入被上訴人及李聲欽帳戶款項之金額，於某段期間每月重複出現，惟每月匯付一定款項之原因頗多，或為固定比率之收益分配，或為約定之分紅、租金等，非必即為借款利息之給付，況利息之給付以有借款本金債務之存在為前提，而依被上訴人所指資金流向表上每月規律性之付款，其金額高達30萬6,000元、44萬9,000元、14萬4,000元、9萬元、7萬2,000元、36萬元、45萬元不等，若係借款利息之給付，其借款本金必甚可觀，且被上訴人既為貸與人，事涉其自身權益，對於貸與金額、還款情形、及約定利息之利率，自無不知之理，惟被上訴人迄未能說明及舉證徐郁惠歷次向其借款之情形，非僅無法提出徐郁惠向其借款之憑據、歷次結算借款付息及清償之資料，就徐郁惠向其借款之總金額、約定之利率，亦未能說明，甚且於有其所謂規律還款資料可供參酌之情形下，仍陳稱徐郁惠給付者，或為利息、或為本金，或為本金及利息一併返還，因時間久遠，無法列明各筆款項究為本金、利息或包含本金及利息等語（見本院卷五第101頁），既為上訴人所否認，自難認徐郁惠匯予被上訴人等五人及被上訴人其他親人之款項，為徐郁惠對於被上訴人借款之還款或利息之給付。
６、被上訴人雖又以徐郁惠之遺書提及「大哥大嫂進來的錢剛好付李聲欽和莉羚的利息錢」等語，及其尚持有徐郁惠交付被上訴人及李聲欽之未兌現支票，主張被上訴人確係因借款予徐郁惠或認購股票而匯款予徐郁惠云云。查徐郁惠之遺書固有述及「大哥大嫂進來的錢剛好付李聲欽和莉羚的利息錢」等語（見本院卷一第98頁），惟被上訴人既未說明及舉證徐郁惠借款金額、約定利率、應付之利息數額，及徐郁惠大哥大嫂交付徐郁惠之資金數額，尚難遽以徐郁惠遺書上此段文字之記載，即認徐郁惠匯予被上訴人等人之款項為借款之返還或利息之給付。且查被上訴人所持有之票據，為徐郁惠向被上訴人及李聲欽借款時，所交付被上訴人及李聲欽，作為借款之返還及擔保之支票、客票，及薛由明簽發之本票等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷五第29頁、第94頁背面），並有被上訴人所提尚未兌現之徐郁惠支票、客票及薛由明簽發之本票共10紙為證（見本院卷五第35至38頁），徐郁惠向被上訴人及其配偶李聲欽借款時，既會交付支票及本票以為借款之返還及擔保，則被上訴人及李聲欽屆期提示支票即可獲清償，徐郁惠自無庸再另匯款返還。且觀之上開被上訴人提出票據，其中四紙同日期之支票面額各50萬元，其餘支票及本票期日均不相同，面額由61萬5000元至600萬元不等，則依此徐郁惠歷次借款之額度，當不致每月應付之利息會高達被上訴人所稱規律付款之30萬6,000元、44萬9,000元、14萬4,000元、9萬元、7萬2,000元、36萬元、45萬元之數額，被上訴人以此主張徐郁惠匯付之款項係向被上訴人借款之利息或返還，為不足取。況附表四之股票，除部分轉出予陳進成帳戶售出，嗣由陳進成、徐郁惠及王鴻杰等人帳戶存回被上訴人等五人及被上訴人其他親人帳戶外，亦有部分係由被上訴人透過現券償還現券償方式領回當初買入股票之資金，被上訴人持部分徐郁惠匯付之資金似有規律性，主張附表四之股票均為徐郁惠擅自以被上訴人等五人之銀行交割帳戶內之存款購買，再偽造被上訴人等五人印文，將股票領回或轉出予第三人，應非可採。
７、且查，附表四被上訴人部分股票買入之時間為95年10月14日至96年12月4日，金額高達42,851,950元，期間被上訴人曾於96年12月12日臨櫃辦理轉帳支出，經銀行承辦人員蓋章於該次交易後之結餘金額上，復曾於96年5月11日、96年6月23日、96年7月9日各匯入350萬元、81萬元、81萬6,800元，及由李聲欽於96年5月24日、96年12月5日各匯入383萬5,456元、200萬元，徐郁惠亦曾於96年8月2日轉存5萬7,000元、於96年8月9日轉存入163萬元、於96年8月16日轉存入44萬元，且被上訴人銀行交割帳戶於存入及支付當日交割款後之存款餘額均不大，且於餘額不足支付當日存提款之差額時，被上訴人即自已、或由李聲欽、徐郁惠等人匯入或轉存入款項支應，有被上訴人銀行交割帳戶存摺內頁在卷可憑（見原審卷一第223頁背面至第226頁背面），已足見被上訴人對於其帳戶內存款之存提及餘額均有清楚掌握，難認徐郁惠能隱瞞被上訴人，長期、連續擅以被上訴人銀行交割帳戶內之存款買入股票再領回或轉出。且徐郁惠若欲淘空被上訴人銀行交割帳戶內之存款，豈會反而將款項轉存入被上訴人帳戶以供交割？況96年4月27日前編號①至編號⑪股票買賣之交割情形，雖因被上訴人銀行交割帳戶存摺將95年8月17日至96年4月27日前之交易濃縮記載，而無從明確勾稽，然買入編號⑬、⑭、⑮、⑯所示股票，均為被上訴人所知悉，且係依被上訴人指示而為，已如前三（三）３所述，又被上訴人於96年5月11日匯入之350萬元，於加計原存款餘額及另無摺轉存之481,000元後，支付編號⑫96年5月10日所買19萬7000股力晶股票之交割款3,994,934元後，其存款餘額為988元，亦足認購買編號⑫之股票為被上訴人所知悉，被上訴人並匯入款項補足所需交割款。另編號⑲96年12月4日買進之力晶股票16萬2000股，亦係以李聲欽於96年12月5日匯入之200萬元，用以支付所需之交割款200萬3,550元，李聲欽為被上訴人之配偶，並提供帳戶供被上訴人買賣股票，可認買入編號⑲之股票為被上訴人所知悉，並指示李聲欽匯入款項補足所需交割款。編號⑰96年8月7日及⑱96年8月14日購買之力晶股票，則係以徐郁惠於96年8月9日及96年8月16日匯入之款項辦理交割，此觀被上訴人銀行交割帳戶存摺內頁之記載即明（見原審卷一第224頁正背面、第225頁背面），可認附表四被上訴人部分股票之買入，均非被上訴人所不知，股票之買入既為被上訴人所知悉，則嗣領回或轉出於第三人，亦難認為被上訴人所不知。蓋依被上訴人進出股市之頻繁、對資金運用掌控之精確，且各股票發行公司每年均會寄發股東會開會通知、股東會決議，及配發股息股利之情形下，應無對於94、95年間買入之股票經領回或轉出於第三人，迄至97年6月4日徐郁惠自殺身亡前均未發現。參諸被上訴人除知悉其帳戶買入附表四被上訴人部分之股票，及徐郁惠曾將款項轉存入被上訴人帳戶以供交割外，李聲欽帳戶買入附表四李聲欽部分股票，應為被上訴人所知悉等情，亦如前三（二）９所述，且依李聲欽、楊惠卿、王志忠、蔡王水錦等人之銀行交割帳戶存摺內頁所示，徐郁惠亦曾於95年8月17日將款項存入王志忠之銀行交割帳戶供辦理95年8月17日買入附表四王志忠部分編號⑰至編號㉑五筆力晶股票之交割（見原審券一第139頁背面），於95年6月16日將款項存入李聲欽銀行交割帳戶以供辦理當日台達電股票之交割（見原審一第159頁），於95年2月7日將款項存入楊惠卿銀行交割帳戶以供當日帳戶支出之用（見原審一第183頁），於95年5月12日及6月6日將款項存入蔡王水錦銀行交割帳戶以供辦理凌陽、台達電等股票之交割（見原審一第192頁背面），更足徵被上訴人與徐郁惠間應確存有某種就股票之買賣投資操作，及彼此間資金流動及運用之合作關係。
８、再參諸徐郁惠於其遺書上記載「有些事情我必須講一下…這次所以如此嚴重到我不想再活下去，…有一個重要原因，就是被李○○所誤，他再三保證崔○的資金會進來，讓我信以為真，不斷的匯香油錢及運作寄付的資金給他，卻而一而再再而三的延誤，以致於我週轉不靈，利息也愈滾愈大，終致無法負荷，使我只好走向絕路……李○○說崔○是宋○○的前妻，手上有幾億的贍養費要投資我這邊，我不疑有他，就陸陸續續匯了一些佣金給他，到如今……資金的缺口愈來愈大，崔○的錢又還沒有進來，真的要逼我走向絕路嗎？……還有游○○及鄭○○的兩個人也很可惡，不但虧空連利息也不付，害我一個人背債背得好辛苦。……對不起，大哥大嫂還有莉羚，我因為無法面對你們只好走上這條路，因為 游總 和 鄭武田 虧空的金額實在太大，這幾年連本帶利愈滾愈大，大哥大嫂進來的錢剛好付李聲欽和莉羚的利息錢，付到今年初開始週轉不靈，加上李○○一直保證崔○的錢會進來……我就一直匯錢給他……結果這筆錢就一直沒進來，……害我失信於大哥大嫂、莉羚……我真的很恨，去年2、3月時手上還有三千萬，找他的目的是希望神明保佑可以護住這筆錢，錢滾錢賺大錢，來補之前游○○及鄭○○留下的虧空，沒想到愈補愈大洞……還有要澄清一件事，真正的債務人是張智○、游○○、鄭○○、李○○……至於張文○雖然虧了200萬，但是有支票206萬，只是是遠期票在李聲欽那裡，至於李聲欽和莉羚的帳也很亂，帳戶內容有真有假，莉羚的帳在辦公室有外留底一份，看就知道，莉羚挪用李先生的部分請查辦公室裡我留下的資料，對不起莉羚，事到如今不說也不行了，我撐不下去了……」（見本院券一第98至99頁），既稱將「運作寄付」之資金匯給李○○，又稱「真正的債務人是張智○、游○○、鄭○○、李○○」、「至於張文○雖然虧了200萬，但是有票206萬，只是是遠期票在李聲欽那裡」等語，足知徐郁惠是代為媒介被上訴人、李聲欽及其大哥大嫂等人，將資金貸放予訴外人張○○、游○○、鄭○○、李○○、張文○等人投資買賣股票，不料游○○、鄭○○投資失利虧空了之後，不付利息，由徐郁惠墊付，徐郁惠又因李○○稱崔○將有款項匯入，而多次匯付佣金予李○○，致資金缺口愈來愈大無法負荷，至於張文○雖然投資虧了200萬，但李聲欽已取得206萬元 張文濱 之票據足資清償，故徐郁惠認為真正的債務人是游○○、鄭○○、李○○等人。是徐郁惠既係代為媒介被上訴人及李聲欽等人將資金放貸予第三人，可認被上訴人與李聲欽匯至徐郁惠帳戶之資金，除部分係徐郁惠所借並已交付支票及本票以為清償及擔保外，其餘即是被上訴人與李聲欽委由被上訴人媒介貸與他人之款項。且附表四所示股票之存券領回、辦理現券償還、轉出予第三人，及徐郁惠、陳進成、王鴻杰帳資金之轉入被上訴人等五人及被上訴人其他親人之銀行帳戶，均屬被上訴人等人與徐郁惠間合作模式所為資金與股票操作之一環。
（五）被上訴人與徐郁惠間，就股票之買賣投資操作及彼此間資金之流動及運用，既存有某種合作關係，且被上訴人就附表四股票之買入、領回及轉出均非不知悉，則被上訴人主張徐郁惠自94年7月22日起，利用被上訴人等五人銀行交割帳戶內之存款買入附表四所示股票，再冒名申請場外交易將股票轉出，或以存卷領出方式提領股票，致其受有如附表四所示1億1,327萬7,550元之損害，即非有據。縱被上訴人與徐郁惠合作操作之結果，發生虧損，亦屬被上訴人可否依其與徐郁惠間契約關係為主張之另一問題。則被上訴人依侵權行為及繼承法律關係，請求徐郁惠之繼承人薛由明、薛詠之負損害賠償責任，及以致和證券公司為徐郁惠之僱用人，請求致和證券公司依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任，均非有據。
四、被上訴人帳戶內力鵬企業及中航股票是否為徐郁惠所盜賣，而致被上訴人受有賣得價金264,326元之損害？
（一）被上訴人主張徐郁惠於97年4月15日盜賣其持有之力鵬企業股票962股，得款1萬0,582元，又於97年6月3日、4日分別盜賣其持有之中航股票各1,000股及2,343股，分別得款10萬4,000元、14萬9,744元等情，固據其提出集保戶異動及餘額資料明細表為憑（見原審審重訴卷第65頁），惟上開股票賣出所得款項均存入被上訴人設於合作金庫之帳戶中，有被上訴人合作金庫帳戶存摺在卷可稽（見原審卷一第227頁、第228頁背面），賣股所得既均存入被上訴人銀行帳戶中，又無證據顯示徐郁惠有將被上訴人銀行交割帳戶內此部分之款項領出，則不論徐郁惠是否擅自出售被上訴人帳戶內之力鵬企業及中航之股票，被上訴人主張其因徐郁惠出售其帳戶之力鵬企業及中航股票，而受有相當於賣股股款之損害，即非可取。
（二）被上訴人雖主張徐郁惠擅自以其帳戶進行當日沖銷買賣，上開賣股所得經徐郁惠自97年4月15日至97年6月3日操作當沖虧損殆盡云云，查被上訴人帳戶於97年4月5日至6月3日間固有威盛、精英等檔股票當日沖銷而致虧損之交易（見原審審重訴卷一第121頁、原審卷一第227至228頁背面、本院卷一第56頁），惟衡之當日沖銷交易之虧損固於交割帳戶內扣款，盈利亦存入交割帳戶內，交割帳戶之存摺、印章又係被上訴人自行保管，若無被上訴人之授意，徐郁惠應無進行當日沖銷交易之動機與必要。被上訴人雖以97年4月15日至6月3日之錄音帶中均無被上訴人指示進行威盛、精英等檔股票當日沖銷交易之錄音，主張確為徐郁惠擅自所為云云，惟觀諸被上訴人與徐郁惠談話錄音帶之內容、被上訴人所稱徐郁惠每日手寫交付之股票彙整表，及徐郁惠與被上訴人及其所使用之帳戶內之資金往來（見原審審重訴卷第26至36頁、第154至193頁、上證39正風聯合會計師查核報告），可知被上訴人與徐郁惠間之非僅單純投資人與營業員間之關係，尚牽涉其他方面的合作，其二人間之接觸非僅只於證券公司電話中交談，則被上訴人如事先或以其他方式指示，自不會顯現於證券公司之電話錄音中，被上訴人以電話錄音中無顯現，即主張上開期間威盛、精英等檔股票之當日沖銷交易係徐郁惠擅自所為，尚非可取。況侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係。是縱認上開當日沖銷交易係徐郁惠擅自所為，被上訴人並因此受有損害，其所受損害，與徐郁惠賣出被上訴人帳戶內力鵬企業及中航股票之行為，亦無相當因果關係，被上訴人主張徐郁惠盜賣其帳戶內力鵬企業及中航股票致其受有賣得價金264,326元之損害，無不足採。是被上訴人依侵權行為及繼承法律關係，請求徐郁惠之繼承人薛由明、薛詠之負損害賠償責任，及以致和證券公司為徐郁惠之僱用人，請求致和證券公司應依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任，均非有據。
五、上訴人致和公司是否應依民法第227條第1項、第216條第1項規定，負債務不履行損害賠償責任？
（一）按「本規則所稱業務人員，指為證券商從事下列業務之人員：一、有價證券投資分析、內部稽查、自行查核、法令遵循或主辦會計。二、有價證券承銷、買賣之接洽或執行。三、有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。四、有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。五、有價證券買賣之融資融券。六、衍生性金融商品之操作。七、風險管理。八、辦理其他經核准之業務。」、「證券商之業務人員，依其職務之繁簡難易、責任輕重，分為下列二種：二、業務員：從事前條第二項各款有價證券承銷、自行買賣、受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者。」、「證券商之下列業務人員不得辦理登記範圍以外之業務或由其他業務人員兼辦，但其他法令另有規定者，從其規定：一、辦理有價證券自行買賣業務之人員。二、內部稽核人員。三、風險管理人員。證券商辦理受託買賣有價證券之人員，及負責資產配置或財務規劃等顧問諮詢或金融商品銷售服務之人員，不得兼辦有價證券開戶、結算交割、款券收付、保管、融資融券、承銷、主辦會計、代辦股務等職務」。證券商負責人業務人員管理規則第2條第2項、第3條第1項第2款、第4條第3、4款定有明文。依此，負責辦理有價證券受託買賣業務之普通營業員，只能從事上開規則第3條第1項第2款規定之業務，不得兼任其他業務，保管投資人之之股票、款項、存摺、印鑑，資金媒介及借貸均非業務員職務上之行為。
（二）再按證券商負責人業務人員管理規則第18條第2項第9款、第13款規定，證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得與客戶有下列行為：九、借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證之媒介情事。十三、未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣。又委託人委託買賣證券注意事項第10條規定：證券經紀商依法不得收受存款或辦理放款或借貸有價證券，委託人亦不得將委託買進之證券或賣出證券之價金或其他款券存放於證券經紀商或其人員(包括負責人、經理人及所有工作人員等)處，否則，委託人應自負其責。第11條規定：委託人委託買賣證券，應透過證券經紀商經登記合格之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割等手續，不得與他人私相授受，否則，委託人應自負其責。依此，投資人與營業員間任何私相收受、私下交易或款項媒介之行使，均為法令所禁止，否則投資人應自行負責。又被上訴人等五人於致和證券公司之開戶文件中之「委託買賣證券受託契約」第1條約定「證券交易所章程、證券經紀商受託契約準則、委託人委託買賣證券注意事項、及證券商業同業公會規約、暨證券交易所隨時公告事項及修正章則，均為本契約之一部分」，「櫃檯買賣有價證券開戶契約」第1條亦約定：櫃檯買賣中心業務規則、規約及隨時公告事項及修正章程，均為本契約之一部分」，有被上訴人等五人與致和證券公司簽立之委託買賣證券受託契約及櫃檯買賣有價證券開戶契約在卷可稽（見本院卷三第139、141、142、143、
146、147、151、155、156頁），且楊惠卿及蔡王水錦並簽立聲明書，載明「立書人聲明願遵守證券法令規定，不將所有之股票、股條、證券存摺、印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券等交由貴公司在職人員保管及代辦各種交易或與其有借貸金錢或股票之情事，否則因此項所生之糾葛或損害，願自行負責」等語（見本院卷三第152、157頁），是上開證券商負責人業務人員管理規則第18條第2項第9款、第13款，及委託人委託買賣證券注意事項第10條規定，均屬被上訴人等五人與致和證券公司契約內容之一部分，被上訴人並不得將買進之證券或賣出證券之價款或其他存款放致和證券公司之營業員處，亦不得與他人私相授受，或由營業員代辦各種交易，否則應自負其責。開戶文件中既已載明，可認被上訴人亦明知其與致和證券公司之營業員徐郁惠間私下資金往來等行為，非徐郁惠之職務行為。
（三）被上訴人主張其與致和證券公司間委託買賣證券契約書第二條約定「貴證券經紀商之營業員必須依委託人之書面或電話、電報通知後，據實填寫委託書，依證券經紀商受託契約準則第7條第1項規定，以最迅速方法轉知在證券交易所之場內代表人或代理人，依照委託條件執行之。」，雙方櫃檯買賣有價證券開戶契約第三條亦約定「乙方（即證券經紀商）接受經紀買賣之委託，其業務人員填寫委託書時應依據甲方之當面、電話、電報、或書信之通知，據實填寫並簽章。」，然徐郁惠為致和證券公司之受僱人，亦為履行輔助人，卻長期違反上開約定，未依被上訴人之指示買賣股票，造成鉅額虧損，致和證券公司自應負債務不履行之損害賠償責任云云。惟依前所述，可知被上訴人與徐郁惠間有鉅額且頻繁之資金往來，且依其二人就股票之買賣投資操作及彼此間資金之流動及運用成立之合作方式，所為各種股票及資金之操作，均非屬徐郁惠執行致和證券公司營業員職務上之行為，亦非被上訴人與致和證券公司間契約關係之範圍，且被上訴人並無因徐郁惠自92年起至97年6月4日止，或自97年4月15日至同年6月4日止，未依其指示買入附表二之現股及融資股票，或買入附表三融資買進欄所載股票，致被上訴人受有損害之情形，附表四所示股票之買入、存券領出、轉出於第三人，均非徐郁惠擅自冒名及偽造被上訴人等五人之印文所為，徐郁惠亦無盜賣被上訴人帳戶內力鵬企業及中航股票致被上訴人受有損害之情形，亦均如前述，被上訴人以徐郁惠為徐郁惠為致和公司之受僱人及履行輔助人，主張致和證券公司應應依民法第227條第1項、第216條第1項規定，負債務不履行損害賠償責任，自無足取。
（四）被上訴人又主張依據台灣集中保管結算所股份有限公司網頁所示「為防止盜賣、盜領他人股票情事，甲投資人不得向證券商申請將其帳戶上之股票轉撥至乙投資人帳戶」（被上證３），然致和證券公司之使用人徐郁惠長期以被上訴人等五人之帳戶買進力晶、大漢、劍湖山、合晶、頂倫、寶島極、富鼎等上櫃股票，再冒用被上訴人等五人名義，將股票領出或撥轉他人帳戶，致和證券公司應就徐郁惠之故意過失行為，與自己故意或過失負同一責任云云。按，證券交易法第150條規定上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，但左列各款不在此限：三、私人間之直接讓受，其數量不超過該證券一個成交單位；前後兩次之讓受行為，相隔不少於三個月者，就上市股票私人間之直接讓受，固有股數及時間之限制，但就上櫃股票，則無此限制。而「集中劃撥作業處理業務手冊」第15條關於「私人間直接讓受轉帳/撤銷申請」規定：客戶申請辦理私人間直接讓受轉帳/撤銷申請，須持原留印鑑，填具「私人間直接讓受轉帳/撤銷申請書」，檢附公開發行股票股務處理準則規定之證券交易稅完稅證明，持以辦理申請；由經辦員檢視資料及印鑑相符後，操作私人間直接讓受轉帳/撤銷申請交易，於申請書上認證資料及蓋章，再經覆核人員覆核經辦員收受之文件，及電腦認證資料與客戶所填資料一致後，於申請書上蓋覆核章，將申請書乙聯交還客戶收執（見本院卷二第211頁）。足見上櫃股票，應可依上開規定之程序辦理私人間直接讓受轉帳申請，被上訴人所提台灣集中保管結算所股份有限公司網頁資料，應係指未透過上開私人間直接讓受轉帳申程序，不得由甲投資人帳戶直接轉撥至乙投資人帳戶而言，被上訴人執此主張致和證券公司應負債務不履行損害賠償責任，應無可取。
陸、綜上所述，被上訴人並無因徐郁惠自92年起至97年6月4日止，或自97年4月15日至同年6月4日止，未依被上訴人指示買入附表二之現股及融資股票，或附表三融資買進欄所載股票，而受有損害；附表四所示股票之買入、存券領出、轉出於第三人，均非徐郁惠擅自冒名及偽造被上訴人等五人之印文所為，徐郁惠亦無盜賣被上訴人帳戶內力鵬企業及中航股票之行為；且徐郁惠基於其與被上訴人間就股票之買賣投資操作及彼此間資金之流動及運用所存合作關係，所為各種股票及資金之操作，均非屬徐郁惠執行致和證券公司營業員職務上之行為，亦非被上訴人與致和證券公司間契約關係之範圍，從而，被上訴人依侵權行為及繼承法律關係，請求徐郁惠之繼承人薛由明、薛詠之負損害賠償責任，及以致和證券公司為徐郁惠之僱用人，請求致和證券公司依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任，及依民法第227條第1項、第216條第1項規定，請求致和證券公司負債務不履行損害賠償責任，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審判命致和證公司應給付被上訴人2億6304萬5106元，及自98年2月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。薛詠之、薛由明應於繼承被繼承人徐郁惠所得遺產之範圍內連帶給付被上訴人2億6304萬5106元及自98年2月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。前二項給付任一上訴人為一部或全部給付，其餘上訴人於給付之範圍內，免其給付義務。並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月13日
民事第五庭
審判長法官張靜女
法官張松鈞法官陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月14日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。