裁判字號：臺灣臺北地方法院99年重訴字第34號民事判決
裁判日期：民國102年12月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決99年度重訴字第34號原告 王莉羚 訴訟代理人 王聖舜 律師被告致和證券股份有限公司法定代理人 李文斌 被告 薛詠之 兼法定代理 薛由明 人前列三被告共同訴訟代理人 劉錦隆 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告致和證券股份有限公司應給付原告新臺幣貳億陸仟參佰零肆萬伍仟壹佰零陸元，及自民國九十八年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告薛詠之、薛由明應於繼承被繼承人 徐郁 惠所得遺產之範圍內連帶給付原告新臺幣貳億陸仟參佰零肆萬伍仟壹佰零陸元，及自民國九十八年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項給付任一被告為一部或全部給付，其餘被告於給付之範圍內，免其給付義務。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣捌仟柒佰陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳億陸仟參佰零肆萬伍仟壹佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告連帶負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告致和證券股份有限公司（下稱致和證券公司）之法定代理人已變更為李文斌，有經濟部商業司網頁查詢資料1件在卷可稽（附於本院卷三第161頁），業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項本為「一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2億6,304萬5,106元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見審字卷第1頁），嗣於民國100年10月24日以民事準備書狀以基於同一原因事實，主張被告所負損害賠償責任為不真正連帶債務，變更其聲明為「一、被告致和證券公司應給付原告2億6,304萬5,106元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告薛由明、薛詠之應連帶給付原告2億6,304萬5,106元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、前兩項之任一被告為一部或全部給付，其餘被告於給付之範圍內免給付之義務。」（見本院卷二第99頁原告民事準備書狀）。被告雖不同意原告訴之變更，惟依首揭規定意旨，原告變更被告如任一人已履行給付，於其給付之範圍內，其餘被告免給付義務之訴之聲明部分，則因請求之基礎事實同一，且不甚礙被告防禦及訴訟終結，自應准許之。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人 徐郁惠 （已歿，被告薛詠之為其女兒、被告薛由明為
其配偶）曾受僱於被告致和證券公司所屬東門分公司擔任證券營業員，原告於被告致和證券公司開立帳戶00000000000號集保帳戶（下稱系爭帳戶），另使用其配偶 李聲欽 、胞姐蔡 王水錦 、姪媳 楊惠卿 、姪子 王志忠 四人分別提供如附表一所示之帳戶，透過徐郁惠下單買賣股票。然徐郁惠對原告有如下之侵權行為：
⒈徐郁惠自92年1月1日起迄至97年6月4日止未按原告指示買進股票，使原告受有損害如下：
①原告未能持有如附表二左側所示佳世達等各檔股票，損失金
額計為1億8,532萬3,460元；另徐郁惠未按原告指示融資買進如附表二右半邊所示股票，該部分股票原告取得之成本為交易之自備款，故此部分所受損害為7,745萬7,320元。
此部分計2億6,278萬0,780元之損害。
②如鈞院認為原告不能證明上揭損害為真實，原告要主張另一
種損害計算方式，即徐郁惠自94年7月22日起多次冒用原告股票交割帳戶裡之金錢，以購買力晶、大漢、劍湖山、合晶、頂倫、寶島極、富鼎等上櫃公司之股票，分別以買進上櫃公司股票後場外交易將股票匯出，或以買進上櫃公司股票後存券領回方式（如附表四），未交付股票予原告，計徐郁惠共盜用原告股票交割帳戶裡1億1,415萬0,550元，致原告受有損害。
③如鈞院認為第二種損害計算方式仍欠缺足夠之證明，原告尚
要主張第三種損害計算方式，即依被告致和證券公司提供之交易錄音帶顯示，原告自97年4月15日至同年6月4日期間，共向徐郁惠下單多次，要求徐郁惠為如附表三所示之交易，如徐郁惠依指示為原告買賣股票，原告應可持有如附表三所示之股票，但原告所使用之前開5個帳戶，皆沒有如附表三所示之股票，可見徐郁惠未依原告指示下單，使原告受有如附表三所示5,079萬7,800元之損害。
⒉徐郁惠分別盜賣原告之股票合計26萬4,326元：
①於97年6月3日盜賣00000000000號帳戶內中航股票1,000股（如附表四），得款10萬4,000元。
②於97年6月4日盜賣00000000000號帳戶內中航股票1,343股（如附表四），得款14萬9,744元。
③於97年4月15日盜賣00000000000號帳戶內力鵬企業股票962股，得款1萬0,582元。
⒊據上，原告主張向被告請求之受損害金額為2億6,304萬5,1
06元（計算式為：1億8,532萬3,460元＋7,745萬7,320元＋26萬4,326元＝2億6,304萬5,106元）。
㈡被告致和證券公司之受僱人徐郁惠長期對原告為侵權行為，
徐郁惠應依民法第184條之規定，負侵權行為責任，被告致和證券公司依民法第188條第1項之規定，自應負連帶賠償責任。而 徐郁惠嗣 於97年6月10日自殺身亡，被告薛詠之、薛由明為其繼承人，依繼承之法律關係，自應與被告致和證券公司連帶對原告負侵權行為損害賠償責任。又徐郁惠為被告致和證券公司之履行輔助人，被告致和證券公司對徐郁惠之故意行為，亦應負同一責任，因此被告致和證券公司對於原告，亦應負債務不履行之損害賠償責任。
㈢並聲明：⑴被告致和證券公司應給付原告2億6,304萬5,10
6元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年2月25日）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告薛由明、薛詠之應連帶給付原告2億6,304萬5,106元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即98年2月27日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶前兩項之任一被告為一部或全部給付，其餘被告於給付之範圍內免給付之義務。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告致和證券公司辯以：
⒈原告主張所提之買賣報告書暨交割憑單影本為訴外人徐郁惠
於成交後傳真或親自交付原告，均非被告致和證券公司所製作。而原告以電話下單後，尚可以其他電話或方式（例如打手機或傳簡訊至徐郁惠之手機）變更下單內容，以爭取時效，而有不同於電話錄音內容之買賣委託書以資修正，買賣報告書暨交割憑單豈有必與電話下單完全相符之可能。
⒉原告主張如附表一所示帳戶內之交易，幾乎均非原告下單交
易之買賣，而係徐郁惠盜用該等帳戶之買賣云云。在被告致和證券公司買賣之股票，其交割皆係透過指定之股票帳戶及銀行帳戶辦理之，而原告用以辦理股票交割之股票帳戶及銀行帳戶存摺及印章均由原告自行保管，以該股票帳戶賣出股票之股款係轉帳存入原告之銀行帳戶，必須持原告之銀行帳戶存摺及印章始能領出該股款，徐郁惠並無法取得股款；以該股票帳戶買入股票，則需將股款存入原告之銀行帳戶，以便扣款交割，否則即為違約交割，交割後股票則係轉入原告之股票帳戶，徐郁惠縱自行將股款存入原告銀行帳戶，亦無法取得該股票，徒浪費存入原告銀行帳戶之股款而已，如何能盜用帳戶買賣股票？而原告主張徐郁惠盜顆其印章或趁其不備時盜蓋印章云云，亦屬無稽。
⒊原告自承如附表一所示帳戶之存摺與印鑑，向來由原告保管
，有關之交易明細，在原告持存摺辦理交割或存提款或補登存摺時，均一一顯示於存摺上，若徐郁惠有如原告所指自行以大量信用交易或當日沖銷買賣之方式進行買賣，如前所述，以該股票帳戶賣出股票之股款係轉帳存入原告之銀行帳戶，徐郁惠並無法取得股款，而以該股票帳戶買入股票，則須將股款存入原告之銀行帳戶以便扣款交割，否則即為違約交割，交割後股票則係轉入原告之股票帳戶，徐郁惠並無法取得該股票外，原告不可能不知其帳戶內有非其所為之交易，尤其是在交易虧損導致其存款減少時，除非是原告提供該帳戶供他人做丙種墊款買賣，否則若徐郁惠有自行以大量信用交易或當日沖銷買賣之方式進行買賣之行為，原告豈有可能長期不反映，而容忍徐郁惠一再胡作非為？又縱使係場外交易，亦須原告蓋章並憑股票存摺始能將股票自原告之帳戶撥轉他人帳戶或將存券領出，存摺與印鑑既為原告自行保管，徐郁惠何有冒原告名義申請之可能。
⒋原告提出徐郁惠交付有關97年6月3日及4日之買賣報告書
暨交割憑單及股票彙整統計表，並不實在。其中二張股票彙整統計表皆為手寫文件，二張文件有絕大部分內容筆跡一致，部分則不同，顯係同一份文件影印後塗改，並自行加上日期。況退一步言，徐郁惠若因與原告做「丙種墊款」買賣股票，而製作該股票彙整統計表，因「丙種墊款」通常係使用多個人頭帳戶買賣股票，亦無法僅憑原告之帳戶與該股票彙整統計表為勾稽，且徐郁惠若有與原告做「丙種墊款」買賣股票，亦為其個人之事，與其在被告致和證券公司之職務無關等語。
㈡被告薛詠之、薛由明則以：徐郁惠死後伊等已向臺灣士林地
方法院辦理限定繼承。伊等不清楚徐郁惠與原告之交易狀況，但徐郁惠死後留有遺書，說害死他的人有三個人，原告是其中一人，原告是扮演金主角色，要給金主之利息錢都是徐郁惠在付，就伊等所知徐郁惠是股票營業員有在做丙種墊款，原告是她背後之金主，徐郁惠在做丙種交易時會作內外帳，外帳是寫給金主看的，和實際交易明細會有出入，目的是避免金主發現虧損會立即抽銀根等語置辯。
㈢均答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人徐郁惠曾受僱於被告致和證券公司，擔任東門分公司
之證券營業員，惟其於97年6月10日自殺身亡，被告薛詠之、薛由明為其繼承人，且均已於同年6月16日向臺灣士林地方法院辦理限定繼承在案（案列97年度繼字第870號）。
㈡原告於被告致和證券公司東門分公司開立帳戶00000000000號集保帳戶（即本件系爭帳戶）。
㈢依如附表四所示之集保戶異動及餘額資料明細表顯示：
⒈系爭帳戶於96年8月31日有力鵬企業（證券代號：1447）股票962股，該等股份於97年4月15日售出。
⒉原告於97年5月21日將中航（證券代號：2612）之股票股利
計2,343股存入系爭帳戶，嗣該等股票於97年6月3日賣出1,000股、同年月4日賣出1,343股。
四、得心證之理由：本件原告主張訴外人徐郁惠受僱於被告致和證券公司所屬東門分公司擔任證券營業員時，有未依原告指示買賣股票及盜賣原告股票之侵權行為，致原告受有損害，徐郁惠應依民法第184條侵權行為之規定負損害賠償之責任，被告致和證券公司依民法第188條第1項規定自應負連帶賠償責任，而徐郁惠嗣自殺身亡，被告薛詠之、薛由明為其繼承人，依繼承之法律關係，自應與被告致和證券公司連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，又徐郁惠為被告致和證券公司之履行輔助人，因此被告致和證券公司對於原告，亦應負債務不履行之損害賠償責任等情，為被告所否認，並各以前開情詞置辯，則本件所應審究之爭點厥為：㈠徐郁惠是否有未依原告指示為原告買賣股票之行為？㈡徐郁惠是否盜賣原告所有之股票？㈢若是，原告主張之損害計算方式是否有理由？茲分項析述如下：
㈠徐郁惠是否有未依原告指示為原告買賣股票之行為？
原告主張被告致和證券公司營業員徐郁惠自92年1月1日起至97年6月4日止，未按原告指示買進股票，致原告未能持有如附表二左側所示佳世達等各檔股票，致原告受有1億8,
532萬3,460元之損失之事實，業據提出徐郁惠交付予原告之致和證券公司合併買賣報告書暨交割憑單、股票彙整製作統計表等件附卷為憑（見審字卷第10至36頁），原告並於97年6月24日向本院聲請對被告致和證券公司保全證據，請求保全原告與徐郁惠間之下單錄音紀錄及買賣委託書，經本院以97年度聲字第2420號裁定准許在案，此有該裁定在卷可考（見審字卷第37頁），原告並將法院以燒錄複製方式保全原告委託被告致和證券公司買賣有價證券之交易電話通話內容錄音紀錄轉成譯文附卷供本院參酌比對（見審字卷第40至53頁），惟為被告否認，辯以：原告提出之買賣報告書暨交割憑單，並非被告所製作，原告主張該交割憑單是徐郁惠於成交後傳真或親交予原告，並不實在，而原告以電話下單後，尚可以其他方式變更下單內容，該交割憑單豈有可能與電話下單完全相符之理，又在被告致和證券公司買賣股票，其交割均係透過指定之股票帳戶及銀行帳戶辦理之，原告卻稱其常將交割款以現金交付徐郁惠代為存入交割帳戶，亦不實在等語。經查：
⒈依前揭被告致和證券公司提出之原告與徐郁惠下單錄音記錄
，由原告轉成譯文可知，其內容與原告提出之買賣報告書暨交割憑單、股票彙整製作統計表內容相符，雖被告否認交割憑單及彙整統計表之真正，惟被告並不爭執該錄音記錄為原告委託徐郁惠下單之交易電話通話紀錄，是足認該交割憑單及彙整統計表確由徐郁惠製作並交付予原告無誤。
⒉原告主張由帳戶可知徐郁惠未依原告之指示買進股票，反而
買進力晶、大漢、劍湖山、合晶、頂倫、寶島極、富鼎等上櫃公司股票，再冒用原告等人之名義申請場外交易（私人間轉讓)後將上述股票撥轉他人帳戶，或冒用原告等人之名義將集保帳戶之存券領出等情，並提出集保帳戶異動及餘額資料明細表為據（見審字卷第65頁，如附表四），且請求被告致和證券公司提出私人間直接讓受轉帳／撤銷申請書、存卷領回申請書等件，欲證明徐郁惠冒用原告等人如附表一所示帳戶購買股票後，擅將股票撥轉他人，或冒用原告等人名義將存卷領出，雖被告提出上開文件及委託書（見審字卷第136至146頁），已證明買進股票及將股票從相關證券帳戶轉出或領出、轉存等均係經原告同意一情，但原告爭執該文件印文係偽造（見審字卷第150頁、第197至213頁）一節，查：
⑴本院將如附表六所示之原告、李聲欽、楊惠卿、 蔡王水錦 、
王志忠之印文及蔡王水錦之筆跡，送請法務部調查局鑑定結果，該局於100年8月25日以調科貳字第00000000000號製有鑑定書1件在卷可參（附於本院卷二第75至91頁）。依前揭調查局之鑑定報告以觀，可證明徐郁惠確有偽造原告等人印文、簽名之情事（整理結果如附表六所示）：
①王莉羚之部分：
被告提出之王莉羚A9現券償還轉帳申請書（95年9月5日）、A10私人間直接讓受轉帳申請書(95年12月18日)、A12私人間直接讓受轉帳申請書(95年12月07日)、A14私人間直接讓受轉帳申請書(95年12月15日)、A15私人間直接讓受轉帳申請書(95年12月25日)、A16私人間直接讓受轉帳申請書(96年
1月5日)、A17私人間直接讓受轉帳申請書（96年3月21日）、A18私人間直接讓受轉帳申請書（96年5月14日）、A19私人間直接讓受轉帳申請書（96年5月25日）、A20公司私人間直接讓受轉帳申請書（96年6月27日）、A21公司私人間直接讓受轉帳申請書（96年7月10日）、A24公司私人間直接讓受轉帳申請書（96年12月6日）、A25存券領回申請書(95年10月11日)、A26私人間直接讓受轉帳申請書(95年11月20日)、A28私人間直接讓受轉帳申請書（96年4月4日）等15件文件，業經調查局鑑定其印文與真正印章(甲類印文)不同。其餘A11現券償還轉帳申請書(95年12月20日)、A13私人間直接讓受轉帳申請書(95年12月12日)、A22公司私人間直接讓受轉帳申請書（96年8月9日）、A23公司私人間直接讓受轉帳申請書（96年8月16日）、A27私人間直接讓受轉帳申請書（96年4月3日）等5件文件，雖無法鑑定，但亦未能證明印文與真正印章(甲類印文)相符。
②李聲欽之部分：
被告提出之李聲欽B3私人間直接讓受轉帳申請書（96年3月6日）、B4私人間直接讓受轉帳申請書（96年7月10日）、B5私人間直接讓受轉帳申請書（96年7月18日）均經調查局鑑定其印文與真正印文(乙類印文)不同。
③楊惠卿之部分：
被告提出之楊惠卿C6存券領回申請書(94年12月27日)經調查局鑑定其印文與真正印文(丙類印文)不同。至於其他C3存券領回申請書（94年7月26日）、C4存券領回申請書（94年10月12日)、C5存券領回申請書(94年11月29日)、C7存券領回申請書（94年9月12日）、C8存券領回申請書（94年10月26日)、C9存券領回申請書(94年11月28日)、C10存券領回申請書(94年12月1日)、C11現券償還轉帳申請書(94年8月8日)、C12現券償還轉帳申請書(94年10月31日)等九件文件，雖無法鑑定，但亦不能證明其上之印文與真正印文(丙類印文)相符，且楊惠卿亦於本院當庭證稱非其所蓋章，雖楊惠卿證稱：C3存券領回申請書（94年7月26日）、C11現券償還轉帳申請書（94年8月8日）為其所簽名，但其亦證稱係徐郁惠向其表示原告王莉羚有資料要伊簽伊才簽，其未向王莉羚確認此事等語（見本院卷二101年10月15日言詞辯論筆錄），原告亦辯稱：不知徐郁惠向證人楊惠卿表示原告有資料要楊惠卿簽名之事一情。由此可徵應係徐郁惠向楊惠卿佯騙簽署相關文件。至於楊惠卿現券送存申請書(見本院卷二第23頁)，印文肉眼即可辨識與原留印鑑不符，證人楊惠卿亦證稱印章非其所蓋；楊惠卿證券交付清單(見本院卷二第22頁)，證人楊惠卿證稱印章非其所蓋、簽名非其所簽；楊惠卿證券交付清單(見本院卷二第25頁中、下方文件)、楊惠卿證券交付清單(見本院卷二第26頁上、中、下方文件）、楊惠卿證券交付清單(見本院卷二第27頁下方文件）、楊惠卿證券交付清單(見本院卷二第31頁下方文件），證人楊惠卿證稱印章均非其所蓋，是該文書自亦不足作為有利於被告之認定依據。
④蔡王水錦之部分：
被告提出之蔡王水錦D4公司私人間直接讓受轉帳（96年6月27日）、D5公司私人間直接讓受轉帳（96年8月24日）、D6私人間直接讓受轉帳申請書（96年1月12日）、D7私人間直接讓受轉帳申請書（96年1月11日）、D8私人間直接讓受轉帳申請書（96年1月26日）、D9存券領回申請書（95年10月12日）等文件，其印文頁經調查局鑑定與丁類印文(實物印章之印文)不符，且該等D4-D10文件之印文更與蔡王水錦真正原留之證券帳戶印文（參本院卷二第106頁）明顯不同。
至於蔡王水錦印鑑卡(啟用95/07/27)(印文D1)(簽名甲1)，其印文(D1)、簽名(甲1)均經鑑定為假，證人蔡王水錦亦否認為其簽名；蔡王水錦客戶基本資料變更申請書印文(D3)鑑定為假，證人蔡王水錦證稱未辦理此項變更。以上可證明並無變更證券印鑑之事。雖蔡王水錦私人間直接讓受轉帳申請書(95年11月20日)(印文D10)無法鑑定，但證人蔡王水錦否認為其簽名，且該印文與真正之原留印鑑顯不相符（參本院卷二第106頁），自亦不足作為有利於被告之認定依據。
⑤王志忠之部分：
被告提出之王志忠E2存券領回申請書(95年3月13日)、E3存券領回申請書（95年3月31日）、E5存券領回申請書（95年
8月21日）、E6現券償還轉帳申請書(94年10月31日)等4件文件，經調查局鑑定其印文與真正印文(戊類印文)不同。至於其他E4存券領回申請書（95年5月26日）、E7現券償還轉帳申請書（94年12月6日）等兩件文件，雖無法鑑定，但亦不能證明其上之印文與真正印文(戊類印文)相同。
⑵再者，徐郁惠未依原告之指示，擅自買進力晶、大漢、劍湖
山、合晶、頂倫、寶島極、富鼎等上櫃公司股票，再冒用原告等人之名義申請場外交易（私人間轉讓）後，將該股票撥轉入他人帳戶，或冒用原告等人之名義將集保帳戶之存券領出，由於該等上櫃公司股票並非上市股票，應不受證券交易法第150條禁止場外交易條款之限制，場外交易（私人間轉讓）所得亦不經過證券交割銀行帳戶。依此，徐郁惠即可藉由此種管道，將附表一交割銀行帳戶內之款項，陸續以：「買進上櫃公司股票→場外交易→股票匯出」，或「買進上櫃公司股票→存券領回」等方式，將原告等帳戶內之資產轉出，堪以認定。
⑶被告雖抗辯：原告說完全信任徐郁惠，不會去查證券存摺，
但是如果長達4年之股票，股票如何賣等語（見本院卷一99年2月23日言詞辯論筆錄第2頁），並提出寄發對帳單給原告之掛號郵件收件回執4張（見本院卷一第232頁），以證明該回執係原告及訴外人蔡王水錦親自到郵局領取對帳單之證明，原告確有收受被告致和證券公司寄發之對帳單一情；惟為原告否認，謂其從未收到對帳單，被告提出之上揭回執，印文與原告持有之印章不符，並非原告領取，係由徐郁惠領取，蓋用盜刻之印章等語（見本院卷一第246頁原告準備書狀）。經本院函詢台北龍口郵局有關4張回執事由本人親自領取或由他人代為領取，若係由他人代領，代領時應否提出本人之身分證正本，經臺北龍口郵局函覆稱：「....依據本公司營業規章第164條規定略以：招領郵件委託他人代領，應出具收件人委託書或印章，並由代領人出示其身分證明文件（正本）、簽名或蓋章領取。....貴院函查之回執因已逾郵件領取收據保存期限（2年），尚難查明是否由本人或他人代領」等語，見中華郵政股份有限公司臺北郵局100年11月15日北營字第0000000000號函（見本院卷二第118頁）。可知郵件若非本人領取，都會由代領人簽名蓋章，而本件都沒有簽代領人名字，而依前開調查局之鑑定結果，該4張郵件收件回執上之原告及蔡王水錦之收件印文均屬偽造（見本院卷一第232頁，及附件六所示），故被告辯稱原告確有收受被告致和證券公司所寄發之對帳單云云，洵無足採。⑷至被告抗辯原告為從事股票丙種墊款之金主，及原告股票帳
戶曾授權訴外人游總和使用等情，業據提出本院89年度訴字第111號刑事判決及游總和委託授權代理開戶及買賣證券等授權書各附卷佐證（附於本院卷一第233至243頁，及本院卷三第185頁），然原告否認為丙種墊款金主，辯以：一般丙種墊款之交易流程，下單之人乃使用丙種金主所提供之人頭帳戶下單，下單之人為借款之人，絕不可能是丙種金主，本件由最後兩個月錄音帶可知，下單之人始終為原告本身，原告自不可能是丙種墊款之交易等語（見本院卷二第101頁準備書狀）。經觀以本院前揭刑事判決，可見原告曾提供資金及帳戶以賺取利息之犯罪事實之時間係在87年間，而原告股票帳戶曾授權訴外人游總和使用之時間係在89年間，尚難依此認定與原告主張本件徐郁惠於94年至97年間之詐騙行為間有所關連，而依原告前開請求被告致和證券公司提出97年4月15日起至同年6月10日期間之通聯紀錄錄音，欲證明徐郁惠未依原告指示下單買賣股票，被告業已提出該通聯紀錄光碟，已如前述，由此下單錄音紀錄，可知原告透過徐郁惠下單買賣股票，其內容並不涉「丙種交易」，且倘係丙種交易，豈有使用原告及如附表一所示親友之帳戶交易之可能？（見審字卷第231頁98年11月4日協商程序筆錄第3頁、第233至236頁原告準備書㈤狀），是被告此部分所辯，亦難以採信。
⑸原告主張透過徐郁惠下單後，徐郁惠於成交後會將買賣報告
書暨暨交割憑單及股票彙整製作統計表交付原告，如交割款有所不足，原告會將交割款以現金交付徐郁惠或請配偶李聲欽去辦理交割一節，惟被告抗辯若原告確有足夠存款餘額可供辦理交割，應就何時存入之款項或何時賣出之何檔股票所得價金可供辦理交割之事實負舉證責任等語，於此原告雖未另舉證證明之，然衡諸常情，原告於成交後若未能拿出交割款供交割，徐郁惠何以願持續接受原告繼續下單之理，是以原告此部分主張，應堪以採信。
⒊據上，徐郁惠有未依原告指示為原告買賣股票之行為，應堪認定。
㈡徐郁惠是否盜賣原告所有之股票？⒈徐郁惠於97年6月3、4日分別盜賣原告1,000股及1,343股計2,343股之中航股票部分：
原告主張其前持有「中航」股票之股票2,343股，遭徐郁惠於97年6月3、4日分別盜賣1,000股及1,343股一情，並提出前開原告集保戶異動及餘額資料明細表為憑（見審字卷第65頁，如附表四），雖被告致和證券提出97年6月3、4日「買賣委託書」係以「當面委託」並蓋有近似原告印章之印文，但上開「委託書」之印文無法鑑定，被告無法證明該文書為真正。且查：
⑴被告提出之第一張中航（2612）104元成交之部分，當面委託掛單之時間為「JUN-39:36」。然而，6月3日當天、9:
35:32、12:41:48、13:52:25以00000000電話在三重市住家與徐郁惠電話聯繫中（參原證13電話錄音譯文），原告在電話中亦未曾提及要賣出中航股票，原告又豈可能在9:36，親赴位於臺北信義路之致和證券東門分公司面委託賣出中航股票並蓋上原告王莉羚之印章？原告若要賣出中航股票，電話中下單即可，又何須親赴致和證券東門分行當面委託下單？可見該印文係徐郁惠所偽造（委託書上營業員蓋章係蓋有「徐郁惠」之印文）。
⑵第二、三張中航（2612）111.5元、111.5元成交之部，其當面委託掛單之時間為「JUN-413:01」、「JUN-3:48」。
然而，6月4日當天9:53:10、9:54:17、0:3310:07:
21、10:16:57、1::37:3、21:1:3844、1911:49:07、
12:29:34、12:37:14、12:37:46，告均以00000000、00000000電話在三重市住家與徐郁惠電話聯繫中（參原證13電話錄音譯文），原告在電話中亦未曾提及要賣出中航股票，原告又豈可能在13:01、:48親赴位於臺北市○○路之致和證券東門分公司當面委託賣出中航股票並蓋上原告王莉羚之印章？原告若要賣出中航股票，電話中下單即可，又何須親赴致和證券東門分行當面委託下單？可見該印文係徐郁惠所偽造（委託書上營業員蓋章係蓋有「徐郁惠」之印文）。
⒉徐郁惠於97年4月15日盜賣原告持有之「力鵬企業」962股部分：
原告主張徐郁惠於97年4月15日盜賣原告長期持有之「力鵬企業」零股962股一節（見審字卷第65頁，如附表四），被告雖提出電話委託賣出之委託書，其「電話委託」掛單之時間為「APR-1513:56」一情。然而，4月15日當9:4339、1
0:15:40、10:39:48、10:43:15、10:56:33、22:45、11:31:16、11:34:02、11:11:41:11、11:4:35、12:33:0712:2:56、14:12:22、14:17:53、0:06、14:26:25、14:37:37，原告均以00000000、00000000電話在三重市住家與徐郁惠電話聯繫中（參原證13電話錄音譯文），原告在電話中亦未曾提及要賣出力鵬股票，因此，該張電話委託掛單，亦屬徐郁惠所盜賣、偽造者（委託書上營業員蓋章係蓋有「徐郁惠」之印文），亦堪以認定。
㈢從而，被告致和證券公司之受僱人徐郁惠長期對原告為侵權
行為，徐郁惠應依民法第184條之規定，負侵權行為責任，被告致和證券公司依民法第188條第1項之規定，自應負連帶賠償責任。又本件訴外人徐郁惠於97年6月10日死亡，被告薛詠之為其女兒、被告薛由明為其配偶一情，為兩造所不爭執，並有除戶戶籍謄本在卷可徵，且均已於同年6月16日向臺灣士林地方法院辦理限定繼承在案（案列97年度繼字第
870號），已如前述，被告薛詠之、薛由明對於其被繼承人徐郁惠之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，是以徐郁惠前因對原告為侵權行為，致原告受有損害，被告薛詠之、薛由明自應於繼承徐郁惠之遺產範圍內，與被告致和證券公司負連帶賠償之責任。此外，徐郁惠為被告致和證券公司之履行輔助人，被告致和證券公司對徐郁惠之故意行為，亦應負同一責任，因此，被告致和證券公司對於原告，亦應負債務不履行之損害賠償責任。原告主張徐郁惠之侵權行為，使原告受有損害，其可請求之損害計算如下：
⒈未依原告指示買進股票部分（計262,780,780元）：
迄至97年6月4日止，徐郁惠若依原告指示買進股票，則原告應有之現股持股明細如附表二左側現股持股明細，其買進金額共計185,323,460元。上開應有之股票，徐郁惠既未依原告之委託買進，被告自應連帶負責返還、賠償該金額予原告。此猶如甲委託乙以100元買進某物並將款項交付，而乙將款項侵占，甲自得請求乙賠償該100元，委無疑義。此外，迄至97年6月4日止，徐郁惠若依原告指示買進股票，則原告應有之融資股票明細如附表二右側融資持股明細，此部分之自備款金額共計77,457,320元。此猶如乙向甲詐騙可以1,000萬元出售某屋給甲，甲給付自備款300萬元，其餘70
0萬元以銀行貸款支付，嗣甲發現乙根本無屋可售，甲自得請求乙賠償自備款300萬元，灼然自明。故徐郁惠未依原告指示買進股票，造成原告此部分之損害計262,780,780元。
⒉徐郁惠分別盜賣原告之股票部分（合計26萬4,326元）：
①於97年6月3日盜賣00000000000號帳戶內中航股票1,000股（如附表四），得款10萬4,000元。
②於97年6月4日盜賣00000000000號帳戶內中航股票1,343股（如附表四），得款14萬9,744元。
③於97年4月15日盜賣00000000000號帳戶內力鵬企業股票962股，得款1萬0,582元。
④上開徐郁惠分別盜賣原告之股票，造成原告損失計26萬4,32
6元。⒊據上，原告主張向被告請求其受損害金額共為2億6,304萬
5,106元（計算式：1億8,532萬3,460元＋7,745萬7,32
0元＋26萬4,326元＝2億6,304萬5,106元），應屬有據。
五、綜上所述，被告致和證券公司之受僱人徐郁惠長期對原告為侵權行為，徐郁惠應依民法第184條之規定，負侵權行為責任，被告致和證券公司依民法第188條第1項之規定，自應負連帶賠償責任。而徐郁惠嗣於97年6月10日自殺身亡，被告薛詠之、薛由明為其繼承人，依繼承之法律關係，自應與被告致和證券公司連帶對原告負侵權行為損害賠償責任。又徐郁惠為被告致和證券公司之履行輔助人，被告致和證券公司對徐郁惠之故意行為，亦應負同一責任，因此被告致和證券公司對於原告，亦應負債務不履行之損害賠償責任。從而原告請求：⑴被告致和證券公司應給付原告2億6,304萬5,
106元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年2月25日）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告薛由明、薛詠之應於繼承被繼承人徐郁惠所得遺產之範圍內連帶給付原告2億6,304萬5,106元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即98年2月27日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶前兩項之任一被告為一部或全部給付，其餘被告於給付之範圍內免給付之義務，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即被告薛由明、 薛永之 不限於繼承遺產範圍內，全部清償），為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本判決兩造於勝訴部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年12月10日
民事第四庭法官陳靜茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月16日
書記官詹雪娥