臺灣苗栗地方法院102年度訴字第641號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年訴字第641號刑事判決

裁判日期：民國103年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決102年度訴字第641號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告詹勳慶選任辯護人邱鎮北律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2133號），本院判決如下：
主文詹勳慶持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含無法析離愷他命之包裝袋壹只，驗餘淨重玖佰玖拾玖點捌肆公克，包裝袋重計肆點壹柒公克）沒收之。
犯罪事實
一、詹勳慶明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有，竟於民國102年2月下旬至同年3月18日前之某日，在桃園縣桃園市○○路上之「凱悅KTV」，向該KTV內姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）16萬元之代價，購入第三級毒品愷他命1包（含外包裝透明塑膠袋4.17公克，驗前毛重為1004.13公克，取樣0.12公克鑑析用罄，純度98%，驗前純質淨重約979.96公克，驗餘淨重為999.84公克），因而持有第三級毒品愷他命合計純質淨重20公克以上。嗣於102年3月27日晚上11時25分許， 鹿于麟 駕駛詹勳慶所有車牌號碼0000-00號自用小客車，並搭載詹勳慶，行駛於苗栗縣○○鄉○道○號○路北向117公里處，因行車不穩為警攔查，並經詹勳慶同意搜索後，於該自小客車後排座位之腳踏墊下查獲並扣得上 開愷 他命1包，及與本案無關之行動電話4支。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據資料，本案檢察官、被告及其選任辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告詹勳慶於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第37頁，本院卷第19、43頁），此外，復有勘察採證同意書、國道公路警察局第二警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、國道公路警察局第二警察隊採證照片黏貼紀錄表、國道公路警察局第二警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單暨檢驗照片、國道公路警察局第二警察隊煙毒尿液採證編號替代姓名表、車號查詢汽車車籍資料、內政部警政署刑事警察局102年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告、國道公路警察局第二警察隊扣押物品清單及本案照片等件在卷可稽（見偵卷第16至24、30、
31、33、41、47至49、60至66、90至93頁），而扣案之白色細結晶1大包，驗前毛重1004.13公克（含包裝塑膠袋重4.17公克），經取樣0.12公克鑑定用罄，並檢驗出含有第三級毒品愷他命成分，純度約98％，驗前純質淨重約979.96公克，驗餘淨重約999.84公克【驗前純質淨重計算式：（1004.13-4.17）×98％＝979.9608（小數點第三位四捨五入）；驗餘淨重計算式：1004.13-4.17-0.12＝999.84】等情，有前開內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可稽（見偵卷第47頁），並有該包愷他命扣案足證，是本件被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上，而被告持有之愷他命純質淨重已逾20公克，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨固以被告購入毒品之數量遠超過被告自身用量，及依被告的經濟狀況，單次購入1公斤近16萬元之愷他命，與常情有違，故論斷被告上開犯行顯係基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命，應構成較重之毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。然而：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第154條第2項
所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。次按毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，需行為人於販入之際，係基於意圖營利之主觀犯意（最高法院88年度台上字第4715號判決意旨參照），而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。且在刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義之情形下，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決。
㈡公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
之販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人鹿于麟、 李怡彤 、 郭亦熏 之證述，及扣案物品、鑑定報告等為其論據。訊據被告堅決否認有販賣未遂之犯行，辯稱： 伊買 來自己施用，且在伊生日要辦生日會時請朋友抽，一次買一公斤比較便宜，平日就會施用愷他命，用的兇的話，一天可以抽掉20至30根摻有愷他命的香菸，至少4、5公克以上的愷他命等語（見偵卷第37頁，本院卷第18頁背面）。查：
1.本件扣案之愷他命1包，經送鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分，已見前述，然此僅足以證明被告確有購入後持有上開愷他命之事實，至其是否基於意圖營利而販入該毒品，依前述最高法院判決要旨，仍須有積極之事證以為證明。
⒉又查，愷他命之每日最大用量，因個人體質、代謝狀況、使
用方式、接觸時間長短及對藥物的耐受性等因素不同，依個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局97年6月6日管檢字第0000000000號函之說明意旨可參；而本件被告自陳其係以摻入香菸燃燒後吸食其煙霧之方式施用，復據證人鹿于麟於偵查中證述：當天被告有在車上抽K他命，K菸原本就做好了，放在被告的菸盒裡等語明確（見偵卷第124、126頁），堪信被告確實係以捲菸之方式施用愷他命。而愷他命成分或因香菸燃燒未盡、或因散迭於空氣中而有相當數量未實際吸入人體，加以個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物產生之耐藥性等因素不同，於個案上顯然容有相當之差距，且目前就愷他命摻入香菸內吸食之單次、每日劑量或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，目前尚無相關文獻可參考，亦可參照行政院衛生署管制藥品管理局97年6月6日管檢字第0000000000號函之說明意旨。又被告於本件查獲後，經警採集尿液送驗，確有施用第三級毒品，且為警查獲後，其尿液檢驗呈現濃度非低之陽性反應（2184ng/ml之Ketamine反應），此有國道公路警察局第二警察隊煙毒尿液採證編號替代姓名表、詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第25、48頁），足認被告染有施用愷他命惡習。從而，則其因施用需求之故，而一次大量購入毒品，尚非全然無稽。再者，各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情，是不能排除被告確有將扣案之愷他命供己施用之可能，非必然可將被告持有之動機概歸於販售獲利。從而，尚難僅因本件被告購入愷他命之數量，即推論其必有販賣意圖。
⒊公訴人雖以前開證人郭亦熏之證述欲證明被告除自身薪資外
，並無向他人借款等情，惟本案被告是否以高額金錢購買愷他命或如何支付購毒價金，尚與被告是否有販賣之意圖而持有扣案之愷他命，顯屬二事。蓋即便被告每月薪資無法支應其購毒所需，惟被告或可以賒欠方式購買、或可以向他人借貸金錢方式購買、或可以其先前之積蓄購買，不一而足，況被告於本院審理中亦供稱：買毒的錢是伊過年時賭博贏來的，之前說跟公司借是伊以為賭博是犯法的，所以不敢說，伊也有跟銀行作信貸約5、60萬元，貸款借出來的錢，伊都有放身上，不是全部用掉等語（見本院卷第39頁背面、第40頁、第41頁背面）；而其復自承每月薪水約5、6萬元等情（見偵卷第37頁，本院卷第45頁背面），若加上貸款或其他額外收入，其購買本件扣案愷他命之價金所需之16萬元，亦難謂已超越被告可支付買毒價金之程度。此外，公訴人亦無提出何證據以證明被告係無資力而為上開購毒行為，其前開反證，亦顯屬臆測，尚難遽以推認被告購毒之際係基於販意營利之意圖。
⒋再者，本件承辦員警於調查過程中，透過分析被告使用之行
動電話門號通聯對象等方法，均查無積極事證足以認定被告有販賣毒品之事實，有查獲違反毒品危害防制條例案件嫌疑人持用手機撥接採證照片暨撥接紀錄表（見偵卷第25、26頁）在卷可參；復遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告購買扣案愷他命後，有販賣之行為；且員警查獲被告時，僅扣得扣案愷他命1包，核與販毒者常以小型塑膠夾鏈袋分裝毒品便利販售等情迥異，此外，復未扣得如帳冊、名單或常見之塑膠夾鏈袋、電子磅秤、挖杓等分裝工具（有前開扣押筆錄在卷可查）等足資證明被告意圖販賣毒品之證據，復未查得有可疑為被告與購買毒品者聯繫之通聯記錄或通訊監察譯文足以佐證，僅係依經驗法則就被告持有愷他命之數量判斷被告有意圖販賣之主觀犯意，尚嫌速斷。
⒌又據公訴人提出證人鹿于麟、李怡彤等人於偵查中證述：並
未聽聞被告欲舉辦生日會乙節，作為證據，然起訴書之犯罪事實欄中復又認定被告係為「補辦生日會」而購買愷他命，是被告購買扣案愷他命之主觀意圖，是否係基於意圖營利而販入毒品，已有疑問。然姑不論被告購買本件愷他命之主觀動機是否係為其生日會所用，縱被告並非為舉辦生日會始購買扣案愷他命，惟其購買前開毒品之原因非僅一端，或因自身施用，或請他人施用，均有所可能，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，即推定是否有販賣毒品之意圖。又公訴人除扣案愷他命外，既未提出其他足以證明被告持有上開愷他命乃係出於意圖營利而販入之通訊監察譯文、分裝毒品器具、下游購毒者或其他證人之證述等積極證據資料以為憑證，自不得在缺乏積極證據之情形下，僅以其持有大量愷他命之行為，遽而推測或擬制被告有何販賣意圖，而為其不利之認定。㈢綜上所述，檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，不能遽認
被告購入扣案毒品之際，即係基於意圖營利之主觀犯意而販入第三級毒品愷他命，是公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，爰依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
三、查本件被告於為警查獲之際，否認扣案愷他命為其所有，尚無自首減刑規定之適用。另查，本件被告雖於偵查中供出其毒品來源為向KTV之「馬伕」所購得，然並未供出該名男子之真實姓名、特徵、聯絡方式及其他足資辨別該男子之人別特徵，檢警亦未因而查獲本案毒品來源之其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照），均附此敘明。
四、爰審酌被告正值青壯年，本有正當之職業，卻耽溺於戕身之物，竟持有近1公斤、數量龐大之第三級毒品，倘前開毒品流入市面，將使施用毒品人次、頻率大增，嚴重危害人體身心健康，對於社會風氣、治安潛存相當之危害性，情節甚重，另酌以被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、持有毒品之數量、所生之危害，及其犯後於檢察官偵查中始坦承持有犯行之態度，兼衡其尚無前科之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考）、高職畢業之智識程度、曾擔任送貨員之經歷及與家人同住之生活狀況等一切情狀（見本院卷第43頁背面），量處如主文所示之刑。
五、另毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。準此，被告所持有之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重約999.84公克），除鑑驗時用罄之毒品（計0.12公克），已失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知外，其餘驗餘淨重999.84公克之第三級毒品愷他命，為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之；至扣案之愷他命外包裝塑膠袋，因袋上仍會殘留少許愷他命成分，無法將二者完全解析分離，應認該透明塑膠夾鏈袋外包裝乃毒品之一部分，與第三級毒品愷他命性質同一而皆屬違禁物品，併依上開刑法規定，予以宣告沒收。至扣案之手機4支及經警於被告所有自小客車上採證後，扣得之採證棉棒、發票、匯款書、相片、飲料瓶等物，經查均與被告所為本件犯行無關，爰不為沒收之諭知，併為敘明【另扣案毛重約1.2公克之愷他命，因與本案無關聯性，爰不予諭知於本案沒收，詳後述】。
六、公訴意旨復認被告詹勳慶於桃園地區某真實姓名年籍不詳於
KTV外排班之「馬夫」購買愷他命1包（毛重1.2公克），而認被告詹勳慶購入此部分愷他命之行為，亦基於意圖營利而向他人販入毒品，因而涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪云云。惟查：
㈠起訴書之犯罪事實所載「該包毛重1.2公克之愷他命」，實
則為員警於102年4月15日14時許，於被告詹勳慶案發所使用及所有車牌號碼0000-00號自小客車上，進行採證勘查之際，於該車後座地板毛毯上，所蒐集採證之「重量約0.4公克、疑似愷他命」之白色粉末，該「0.4公克」之白色粉末經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後，並確認係含有愷他命成分（毛重為1.1994公克，驗餘檢體重量為1.1980公克），屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品等情，有現場勘查報告、採證照片、苗栗縣警察局102年4月30日苗警鑑字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書（102.05.10FDA研字第0000000000號）等在卷可稽（見偵卷第58、59、66，見本院卷第33、34頁）。而自車內蒐集之愷他命，雖經警送驗時標示之重量為0.4公克，惟嗣經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗後，確認重量實為毛重為
1.1994公克，驗餘檢體重量為1.1980公克，有前開鑑驗報告書在卷可憑（警方原記載之「0.4公克」尚屬誤載）。另被告詹勳慶於102年3月27日當日為警查獲之際所製作之扣押物品目錄表，僅記載扣押物為愷他命（毛重1008.5公克）1包（即前開逾量持有之毒品）及手機4支，尚無扣得所謂毛重「0.4或1.2公克」之愷他命1小包，有當日之扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第50頁）。從而，堪認卷內所示重量約1.2公克之愷他命1包（即前開經鑑驗毛重為1.1994公克，驗餘檢體重量為1.1980公克之愷他命），即係員警於被告詹勳慶車內地板毛毯上所勘查採集之物。又該毛重約1.2公克之愷他命經警蒐證之時，係散落於車內地板毛毯上之樣態，顯係經拋棄所有權而棄置於地板，且被告詹勳慶亦自承：有在車上抽K菸，車子有借朋友，朋友也會施用愷他命等語，不能排除該總重約1.2公克之愷他命，可能係被告或其友人施用愷他命時掉落所拋棄之物，尚與公訴人前開起訴被告詹勳慶上開向不明「馬夫」購買1包1.2公克重之愷他命等情，顯有不符。此外，尚亦無證據證明被告詹勳慶就該重量約1.2公克之愷他命，與前開純質淨重逾20公克之第三級毒品愷他命，同具「持有」之犯意，堪認此部分犯罪事實無從證明，而應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告詹勳慶購買前開近1公斤之愷他命之部分為實質上之一罪，此部分爰不另為無罪之諭知。
㈡又該因蒐證取得而扣案重量約1.2公克之愷他命1包，與本
案被告前開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，難認有相當之關聯性，自不得於本案中予以沒收，應由檢察官另向法院聲請單獨沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官紀雅惠法官黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭雅文中華民國103年3月26日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。