裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年訴字第990號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決96年度訴字第990號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7387號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案子彈陸顆沒收。
事實
一、甲○○為 鄒族 原住民，明知具有殺傷力之子彈屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥，未經許可，不得持有，竟於民國94年間某日，自現已死亡之前射擊協會會長 歐陽明山 處取得30顆子彈，陸續裝填於其自製之獵槍後，於打獵時擊發，至96年9月18日止，僅餘其中10顆具殺傷力之子彈，而未經許可持有之。嗣經警於96年9月18日持搜索票，在甲○○位於嘉義縣阿里山鄉山美村山美75號之住處扣得上開子彈10顆（含制式霰彈1顆，以及由制式霰彈換裝金屬彈丸而成之非制式子彈9顆；嗣經鑑定試射尚餘6顆），因而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係依前述規定及作業程序，由嘉義縣警察局竹崎分局將扣案子彈等送交內政部警政署刑事警察局為鑑定後，由該局所出具之鑑定報告，揆諸前揭說明，自有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查：本案被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，對於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審判期日一一提示供其等表示意見，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不法情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為本件認定事實之基礎。
貳、有罪部分：
一、訊據被告對於上揭犯罪事實，自警詢、偵查迄至本院審理中，均坦承不諱（見警卷第1至3頁、偵卷第6至7頁，本院卷第17頁、第104至107頁）；並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片6張在卷可佐，且有子彈10顆扣案可憑（見警卷第5至9頁、第13至15頁）。又扣案子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中1顆認係口徑12GAUGE制式霰彈，經實際試射可擊發，認具殺傷力；另9顆認均係非制式子彈，由口徑12GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局96年10月8日刑鑑字第0960146708號槍彈鑑定書在卷可參（見偵卷第14至17頁）。堪認被告具任意性之自白與事實相符。
二、辯護人雖為被告辯稱：槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項明定原住民為供生活工具之用，製造自製之獵槍者，不適用該條例有關刑罰之規定；則舉重以明輕，顯然該條文中之「自製之獵槍」，應即包含該「自製之獵槍」所適用之「子彈」，否則空有槍枝而無子彈，形同不具槍枝功能，該條項所欲達成之立法目的即無從實現；故本件被告持有子彈部分屬刑事不罰行為，應諭知無罪之判決。惟查：
(一)槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項係規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」是依上開規定排除適用槍砲彈藥刀械管制條例之刑罰規定者，僅限於供作生活工具之用之「原住民自製獵槍、魚槍」或「漁民自製魚槍」（最高法院96年度台上字第2726號判決意旨參照），而不包括子彈，法條文義甚明。是原住民未經許可製造或持有子彈，而觸犯同條例第12條之罪者，自無同條例第20條第1項規定之適用（最高法院88年度台非字第321號判決意旨參照）。即仍應依法論罪科刑甚明。
(二)辯護人雖另主張：槍砲彈藥刀械許可及管理辦法係依槍砲彈藥刀械管理條例第20條第3項之授權制訂，該許可及管理辦法第20條明訂準用自衛槍枝管理條例第2條之規定，而自衛槍枝管理條例第2條所定「槍類」，即包括「彈藥」，足以佐證槍砲彈藥刀械管理條例第20條第1項所稱「自製之獵槍」應包括「子彈」。惟按槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第1條明揭：「本辦法依槍砲彈藥刀械管制條例（以下簡稱本條例）第6條之1第1項及第20條第3項規定訂定之。」亦即其法源依據除槍砲彈藥刀械管理條例第20條第3項外，尚包括同條例第6條之1第1項；而槍砲彈藥刀械管理條例第6條之1第1項則係授權中央主管機關針對同條例第5條、第
6條所定「槍砲、彈藥、刀械」制訂管理辦法，亦即其授權制訂管理辦法之項目包括該條例第5條所稱「彈藥」，故主管機關依槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第20條所需查驗、管理者，本即包括槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定槍砲、彈藥，以及同條例第20條第1項所定原住民或漁民自製之獵槍、魚槍甚明。尚難以前引槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第20條已規定準用自衛槍枝管理條例第2條，而自衛槍枝管理條例第2條所稱「槍類」包括「彈藥」，即遽認「原住民自製之獵槍」亦包括「子彈」。
(三)反之，槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第34條規定：「本辦法所需書表格式，由中央主管機關定之。」而中央主管機關即內政部依前開規定所定之「原住民（漁民）製造運輸持有販賣轉讓出租出借寄藏自製獵槍（魚槍）及換照申請書」，其中申請之「項目名稱」僅列有「自製獵槍」、「自製魚槍」，而不包括「子彈」；「核定原住民（漁民）製造運輸持有販賣轉讓出租出借寄藏自製獵槍（魚槍）通知書」之申請類別，亦僅包括獵槍、魚槍，而不及於子彈（見本院卷第54、55頁）。由此亦可佐證槍砲彈藥刀械許可及管理辦法所規範之「原住民自製獵槍」，並不包含「子彈」甚明。
(四)又縱如辯護人所主張：空有槍枝而無子彈，該槍枝即形同無槍枝之功能，槍砲彈藥刀械管理條例第20條第1項尊重原住民生活習慣之立法意旨將無從實現。惟此係槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於立法時，是否有疏漏未盡之處、是否應於未來修法時為通盤考量之問題；尚難以此遽行踰越現行法律之明文規定，而認槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定之「自製之獵槍」包含「子彈」。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又未經許可而持有子彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均屬一罪，是被告雖係自94年間即開始持有本件子彈，惟其行為繼續至96年9月18日遭查獲時為止，即不生刑法修正之新舊法比較以及依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑問題，附此敘明。
(二)爰依被告之供述（見本院卷第108頁）及卷附其臺灣高等法院被告前案紀錄表、戶籍謄本等，審酌：被告國中畢業之智識程度，係鄒族原住民，目前務農維生，與父母親、太太、
3名小孩同住，父親領有中度肢障之身心障礙手冊，子女均尚年幼之生活狀況，及其前無刑事犯罪紀錄，素行尚佳，持有具殺傷力之子彈，對社會治安具有潛在威脅，惟其持有之目的係為供自身狩獵之用，未將子彈作為不法用途，且犯後自警詢、偵查迄至本院審理中均坦認犯行，已見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。
(三)末查，扣案子彈10顆（含制式霰彈1顆、非制式子彈9顆），其中4顆（含制式霰彈1顆、非制式子彈3顆）業經鑑定時試射擊發，尚餘6顆非制式子彈，經鑑定均具殺傷力，有前引槍彈鑑定書在卷可佐，為違禁物，均應依刑法第38條第
1項第1款之規定宣告沒收。至前開鑑定時試射之子彈4顆，因已擊發，僅餘彈殼而不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：甲○○為鄒族原住民，明知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可，不得製造，竟基於非法製造具有殺傷力長槍之犯意，於91年年底某日，在其上開阿里山鄉山美村之住處，以自行購買之撞針、擊錘、板機、槍管，利用切割機、砂輪機、鑽孔機及電焊機等工具，組裝成可擊發口徑12GAUGE制式霰彈，擊發功能正常，具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），嗣即未經許可而持有之，迄至96年9月18日始為警持搜索票在其上開住處查獲，並扣得土造長槍1把。因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪嫌，並認被告製造上開土造長槍後，復持有該槍枝，持有之低度行為為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
二、惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。刑法第1條定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦有明文。
公訴人認被告涉有上開犯行，係以下列各點為據：
(一)依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項、第3項之規定，必原住民未經許可，製造、運輸或持有者，為自製之獵槍，並供作生活工具之用者，始在不罰之列。而依內政部87年6月
2日台內警字第8770116號函釋：「說明：一『自製獵槍』：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。二『射出物』：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」，本件扣案長槍經內政部警政署刑事警察局鑑定認具有殺傷力，有槍彈鑑定書為證，且所使用者係具有彈頭、彈殼及火藥之子彈，使用方式非逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，即與上開函釋意旨不符。
(二)又槍砲、彈藥、刀械管制之中央主管機關為內政部，是內政部對於原住民自製獵槍許可申請等應遵行事項有制訂管理辦法之權限，且槍砲彈藥刀械管制條例並未就授權中央主管機關訂定管理辦法之具體內容、範圍設有規範，是上開內政部之函釋於經相關機關依法宣告不再適用之前，形式上為槍砲彈藥刀械管制條例規定之主管機關所訂定，應具有拘束適用槍砲彈藥刀械管制條例者之效力。本件被告雖具有原住民之身分，惟其所製造之槍枝與主管機關函釋之內容不符，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條所指之原住民自製獵槍。
(三)被告平日係以種茶、務農維生，打獵僅係休閒活動，其亦未證明本件扣案長槍係供生活之用，故不得援引槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定主張不罰等語。
三、本院查：
(一)訊據被告自警詢、偵查迄至本院審理中，均坦承其係於91年年底，在上開阿里山鄉山美村之住處，以自行購買之撞針、擊錘、板機、槍管，利用向親戚借用之切割機、砂輪機、鑽孔機及電焊機等工具，組裝成本件扣案長槍1枝，嗣即持之供作打獵之用，未曾取得許可（見警卷第1至3頁、偵卷第
6至7頁，本院卷第17頁、第102至107頁）。此外復有前引搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片6張在卷可佐（見警卷第5至9頁、第13至15頁）。又被告係鄒族山地原住民，已據公訴人於起訴書載明，並有被告之全戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第39頁）。另扣案長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力，則有前引內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書在卷可參（見偵卷第14至17頁）。
(二)綜上堪認被告確具有原住民之身分，且在未經許可之情況下，製造、持有具殺傷力之本件扣案長槍。是本案之爭執點在於扣案長槍是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定之自製獵槍，且由被告供作生活工具之用，而僅得處以行政罰鍰，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。經查：
1、原住民基於不同之文化傳統，其所追求之價值與其他族群迥然不同，其傳統生活之內涵與其他族群亦存有差異。而原住民依先祖所留下之傳統方式製造獵槍上山獵捕飛禽走獸，並將所得獵物與族人分享，本屬其傳統生活方式中極為重要之一部分。近年來，原住民之生活型態雖已因社會整體發展及族群融合而發生重大改變，專以狩獵維生或以狩獵為主要生活內容者，雖已極為罕見，惟自製獵槍，並於農閒或工作之餘入山狩獵，仍屬部分原住民難以忘情之生活內容。有鑑於此：
⑴85年9月25日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第14條（86
年11月24日修正時移置於23條）即已明定：「獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關於本條例修正公布後6個月內定之。」嗣於86年3月24日公布「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第3條第2項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內。依該辦法第4條至第6條之規定，只要不具備該辦法第5條所規定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍。換言之，原住民依前開管理辦法之規定自製或持有自製獵槍，本非法所不許。
⑵嗣後，因原住民未依前開管理辦法之規定合法自製或持有獵
槍而誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者乃於86年11月24日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項，明定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」⑶惟原住民未依前揭管理辦法規定合法自製及持有獵槍，致觸
犯槍砲彈藥刀械管制條例刑罰規定之情形仍一再發生，立法者乃再於90年11月14日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項，明定原住民未經許可製造、持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，僅處以新臺幣2萬元以下之行政罰，而予以除罪化（該條文嗣於93年6月2日再度修正公布，僅將「自製之獵槍」改為「自製之獵漁槍」，並將罰鍰金額修正為「新台幣2千元以上2萬元下」；嗣又於94年1月26日再度修正公布，僅將「自製之獵漁槍」文字修正為「自製之獵槍、魚槍」）。其立法理由略為：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」⑷另憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，
並積極維護發展原住民族語言及文化」，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項對於原住民未經許可製造、持有獵槍之行為予以除罪化，僅以行政罰加以規範，與憲法肯定多元文化，保障原住民原有生活及文化習慣之精神相契合。考量立法者正視原住民文化之差異性而於歷次修法所展現對原住民文化傳統之尊重和寬容，應認原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵活動為目的，而自行製造或持有之獵槍，即有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用，而不以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合。
2、本件被告自製之扣案土造長槍，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條所定之「自製獵槍」，內政部就原住民自製獵槍所為限縮解釋，尚屬無據，理由如下：
⑴由法條文義觀之，槍砲彈刀械管制條例第20條第1項僅明定
：「自製之獵槍」，條例本身並未對於「自製獵槍」再加以定義，亦未授權主管機關就何謂「自製獵槍」以命令加以規範。況內政部於87年間即作成上開函釋，而槍砲彈藥刀械管制條例第20條係於90年間修正而將原住民製造、持有自製獵槍等行為予以除罪化，其後更曾於93年、94年兩度修正條文之文字，業如前述，參諸一般法案修正之程序，槍砲彈藥刀械管制條例修正之修正草案，應係由中央主管機關內政部起草，再送交行政院審查通過後，轉請立法院審議，通過後送交總統公布施行，在此過程中，內政部並未將其先前之函釋內容在法文中表現出來，顯示其亦認為條文之規定為正確（臺灣高等法院95年度上訴字第1948號判決意旨參照）。足見只要是原住民自製之獵槍，即符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條之規定，而不須再就何謂「原住民自製之獵槍」加以定義或為限縮解釋。況依罪刑法定主義之原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，本即不得由行政機關以命令定之或加以解釋，而需以法律定之。是以，槍砲彈藥刀械管制條例本身已明確規定「自製之獵槍」，即已建構原住民自製獵槍之除罪化要件，無須且不得由主管槍砲彈藥之行政機關以命令或解釋另行規定（臺灣高等法院95年度上訴字第4633號判決意旨參照）。
⑵再由立法體例觀之，槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，依
該條例第4條第1項第1款所定，包含機關槍、步槍、衝鋒槍、獵槍、手槍等，以及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。如非前開條文所定之各式槍砲，即非槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍砲。據此，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項既明定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸或持有「自製之獵槍」者，不適用本條例有關刑罰之處罰，而予以除罪化，顯然該條文所指原住民「自製之獵槍」，亦屬同條例第4條第1項第1款所指槍砲；否則倘如前述公訴人所引內政部函釋之意旨，認同條例第20條第1項所稱原住民「自製之獵槍」，其裝填火藥之方式、射出物均有一定之限制，則該等自製獵槍是否該當於同條例第4條第1項第
1款所指之槍砲，已有疑問，又若非屬條例第4條第1項第
1款所指之槍砲，本即無槍砲彈藥刀械管制條例之適用，更無需於法條中明文規定不適用本條例有關刑罰之規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第20條所定「獵槍」，除於條文中明定需為「原住民自製」之要件外，並未在法條中附加其他要件而與同條例第4條第1項第1款、第8條第1項之「獵槍」、「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」等加以區別，故內政部函釋強行就槍砲彈藥刀械管制條例第20條之「獵槍」在構造、性能、操作方式上加以限定，而與同條例第4條第1項第1款、第8條第1項之「獵槍」、「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」作不同解釋，顯悖離法律之明文規定。
⑶公訴人雖主張上開內政部函釋係槍砲之中央主管機關本於法
律授權作成，應有拘束力。惟槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3項僅規定：「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」可知立法者雖授權中央主管機關（即內政部）制訂相關之管理辦法，惟其授權內容僅及於許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項，而不包括就原住民自製獵槍再加以定義，遑論由槍枝之構造、操作方式等限縮自製獵槍之範圍，是上開內政部87年6月2日台內警字第8770116號函釋，並非法規授權制訂之命令甚明。況槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3項關於授權中央主管機關訂定管理辦法之規定，係90年11月14日槍砲彈藥刀械管制條例修正時始增列，而上開內政部函釋則係於87年6月2日即已作成，顯無可能係本於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3項之授權而為。此外，內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3項之授權，亦於91年10月2日發布槍砲彈藥刀械許可及管理辦法，嗣並曾於93年、94年兩度修正部分條文，然觀上開內政部制訂之許可及管理辦法，亦僅就原住民製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏自製獵槍之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項為程序規範，而未就原住民「自製獵槍」之槍枝構造、功能為任何限制。益證前述公訴人所引內政部函釋顯非基於法律授權所為。
⑷綜上所述，槍砲彈藥刀械管制條例本身並未就原住民自製獵
槍為任何定義，亦未授權主管機關加以定義，內政部逕以函釋限縮原住民自製獵槍之範圍，自屬無據。況各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（大法官會議釋字第137號、第216號解釋參照）。
準此，公訴人援引內政部之函釋，認為該等函釋未經相關之機關宣示不再適用前，均有拘束力，容有誤解。
⑸實則，近年來因原住民之專業知識、技能、經驗及物料材質
之精進，致原住民自製獵槍已在槍枝構造上有所修正，提升便利性及性能，而與上開內政部87年函釋之內容有所出入，與土造獵槍之構造及性能近似；故內政部亦曾認原住民若經合法申請製造之獵槍，縱或外型、構造及性能與其87年間所為函釋有異，亦不影響屬原住民自製獵槍之認定；且實際上原住民取得地方主管機關核准而製造、持有之獵槍，亦有以以打擊底火藥引爆子彈內火藥為發射動力，而與機械性能良好，可擊發口徑12GAUGE制式霰彈，具有殺傷力之土造霰彈槍構造、性能及操作方式相符者（臺灣高等法院95年度上訴字第4633號判決意旨參照）。益證原住民自製獵槍之構造、性能及操作方式，可能隨時代進步而有所改變，非可拘泥於內政部10年前所為解釋加以論斷。是本件被告遭查扣之土造長槍，既係由具有原住民身分之被告自行製作而成，應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條所定之原住民自製獵槍無疑。
3、被告製造及持有本件扣案長槍，係為供作生活工具之用：⑴經查，被告自警詢、偵查迄至本院審理中，均陳稱其製造及
持有本件扣案長槍，係作為工作休息時去山上打獵之用，打過野生山豬及飛鼠，打到的獵物都是自己吃或與親戚分享。核與證人 汪志敏 即被告之表姊夫於本院審理中證稱：其本身亦為鄒族原住民，與被告相識數十年，被告在農閒的時候都會到祖先的傳統領域去打獵，因為原住民打到獵物都會分享，被告獵得的獵物也有分享給親戚朋友，其曾吃過被告拿來的山豬、飛鼠，所以知道被告曾打過山豬、飛鼠，原住民過去打獵都是用槍，打獵是原住民生活的一部分，但是並非一定要打獵維生，而是生活的一種模式等語（見本院卷第89至95頁）相符。另本件扣案長槍槍身之顏色，並非一般槍枝常見之黑色等，而係綠色（見警卷第15頁照片），依被告之供述，是因為這樣打獵時獵物比較看不到，所以特別把扣案長槍全部塗上綠色（見本院卷第106頁），其所述亦與常理無違。本件既無證據足認被告製造、持有扣案長槍非供打獵之用，自應認其上開辯詞為可採。
⑵雖被告復稱其平日之工作為烘茶、割筍子等農務，係務農維
生，僅於農閒時上山打獵，每月約1、2次，堪認被告並非恃狩獵維生。惟打獵為原住民生活型態之一，且原住民對其生活型態，較平地同胞更為根生，每每無法忘懷，傳統之狩獵文化尤然，又因社會整體發展急遽變遷，原住民族社會型態亦隨之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，已極為罕見。惟揆諸前揭說明，基於尊重原住民文化傳統及特殊生活習慣之立法本旨，只要原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為於生活中從事狩獵活動之目的，而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具，不以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容者為限。
⑶另參槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第15條第1項亦僅規定：
「原住民因狩獵、祭典等生活需要，得申請製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍。」並未限定原住民需以狩獵維生或以狩獵為生活主要內容始得申請製造、運輸或持有獵槍，亦足認被告專為狩獵之目的而製造、持有之本件扣案長槍，係供作生活工具之用，而合於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定要件。
四、綜上所述，被告雖有未經許可，製造及持有本件扣案土造長槍之事實，然被告係鄒族山地原住民，為供作狩獵生活工具之用，而未經申請許可製造及持有扣案自製獵槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，僅得處以行政罰，而不適用該條例有關刑罰之規定。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，法律既未明文限定原住民自製獵槍之構造、性能及操作方式，自不得僅以內政部之函釋，遽認本件被告所製造、持有之扣案長槍非屬原住民自製獵槍，而對其論罪並科以重刑。至槍砲彈藥刀械管制條例第20條所定原住民自製獵槍，若未為任何限制，是否可能造成原住民自製獵槍氾濫或遭濫用於不法用途，係屬立法時價值衡量問題，若認有限制必要，亦應以法律為之，尚不得在法無明文之情況下，逕以行政函釋附加除罪要件，致損及人民權益。公訴意旨認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之罪，尚有誤解，依法原應諭知被告無罪，惟起訴書既認被告未經許可製造及持有扣案長槍部分，與前開本院認定有罪之未經許可持有子彈部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江金星到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官鄭雅文法官陳蒨儀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。
中華民國97年5月15日
書記官黃意雯附錄本判決論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。