裁判字號：臺灣桃園地方法院104年簡字第283號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度簡字第283號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡啓誠上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第15951號），本院判決如下：
主文蔡啓誠持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第三級毒品 愷他 命貳包（含包裝袋共貳個，驗前純質淨重共計玖拾捌點肆肆公克）均沒收；又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月，扣案透明K盤壹組（含K盤及刮板）沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除㈠犯罪事實部分：犯罪事實一、第10至11行「於103年7月10日下午6時前某時」更正為「於
103年7月10日前2、3天」；刪除第13行「純質淨重98.44公克」之記載；另補充本件為警查獲時扣得愷他命2包（驗前純質淨重共計98.44公克）及透明K盤1組（含K盤及刮板）；㈡證據部分補充：透明K盤1組（含K盤及刮板）外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理；又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第
1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查本案被告轉讓予證人 林榮信 之愷他命，並無醫師處方，亦不屬於中央主管機關核准製造之注射製劑，而係白色結晶粒，並以將愷他命磨碎後摻入香菸內點燃吸食之方式施用，顯非經合法調劑、供應及製造，復無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，而得論定具禁藥性質，是被告於本案所轉讓者應為國內違法製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，且因藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上第2405號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又藥事法並無處罰持有偽藥行為，是被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行自無與轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係，公訴意旨認上開2罪間有吸收關係，容有誤會，併此敘明。被告曾受聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份供參，其受徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號、99年度臺上字第5293號判決意旨參照）。經查，被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行雖供認其毒品之來源為 劉俊德 ，然經本院函詢臺灣桃園地方法院檢察署，其函覆稱「本件經搜索後，並非發現劉俊德不法物證」等語，有該署104年8月18日桃檢兆信103偵15951字第071851號函在卷可稽。準此，被告於查獲後雖有指訴其毒品來源，然依前開規定及說明意旨，尚難認因被告之指訴查獲上源，是被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地。爰審酌被告明知愷他命為足以導致排尿障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以供給施用為目的，購入數量不少之第三級毒品愷他命而持有之，其後更進而轉讓少量之愷他命提供他人施用而助長毒品之流通，進而戕害國人之身心健康，破壞社會秩序及善良風俗，衡其所為，誠屬不該，惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度尚稱良好，兼衡其持有及轉讓毒品之犯罪動機、目的、手段，及其品行、智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪（即持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪）部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、末按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，該條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。是本件扣案含有第三級毒品愷他命成分之結晶1包（含用以包裝該毒品而與該毒品難以完全析離之包裝袋1包，實稱毛重99.28公克，淨重98.32公克，取樣0.15公克，餘重98.17公克，純度為98％，驗前純質淨重約96.35公克）、含有第三級毒品愷他命成分之粉末1包（含用以包裝該毒品而與該毒品難以完全析離之包裝袋1包，實稱毛重2.36公克，淨重2.14公克，取樣0.16公克，餘重1.98公克，純度為98％，驗前純質淨重約2.09公克）均屬違禁物，故不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第1項第1款規定在被告所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪之主文項下宣告沒收。至鑑驗用罄之愷他命，因已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。又扣案透明K盤1組（含K盤及刮板）為被告所有供其轉讓偽藥犯行所用，應依刑法第38條第1項第2款規定在被告所犯轉讓偽藥罪之主文項下宣告沒收。至於其他扣案物品，核與本案無關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條第11條第5項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國104年11月5日
刑事第十三庭法官呂如琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提起上訴狀（應附繕本）。
書記官楊涵妤中華民國104年11月6日附錄法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
103年度偵字第15951號被告蔡啓誠男26歲（民國00年0月00日生）
住桃園市○○區○○○街000巷00弄
00號（現另案於法務部矯正署桃園監獄執
行）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蔡啓誠前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院102年度審易字第660號判決判處有期徒刑3月確定，於民國102年8月20日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得持有達純質淨重20公克以上，且結晶或結晶性粉末之愷他命，係經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可不得轉讓，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103年7月10日下午6時前某時，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）凱悅KTV內，向某姓名年籍不詳、綽號「 小新 」之男子購入愷他命2小包後為供己施用而持有之（純質淨重98.44公克）。又基於無償轉讓第三級毒品及偽藥愷他命之犯意，於同年月10日下午6時許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○○街000巷00弄00號住處內，將其所有愷他命1包置放桌上，供在場之友人林榮信自行取用其所有重量不詳之第三級毒品愷他命施用，而轉讓之（無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準），嗣於103年7月14日上午11時許，在 蔡啟誠 上開住處內，為警查獲，並當場扣得其所有之上開第三級毒品愷他命2包等物。
二、案經桃園縣（現改制為桃園市，下稱桃園市）政府警察局桃園分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告蔡啟誠於警詢及偵訊中坦承不諱，核與證人林榮信於警詢及偵訊時之證述情節相符，且證人林榮信業於103年7月14日經警查獲吸食第三級毒品愷他命等情，此有證人林榮信第三、四級毒品警政裁罰資料表在卷可稽，另所扣得之愷他命經警送驗後，確呈愷他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局鑑定書、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參，被告犯嫌已堪認定。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。被告轉讓之愷他命，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品之範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（蓋毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又本件被告所轉讓之愷他命尚無積極證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0000000000號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於98年11月20日經行政院以院臺法字第0000000000號令修正發布名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容就轉讓部分並未變更），依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪。依上開最高法院見解之意旨，本件仍應優先適用藥事法處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。被告於103年7月10日下午6時前某時持有上開愷他命係為供己施用，後於同日下午6時另行起意轉讓其中部分之愷他命予證人林榮信，業據其供明在卷，顯見被告所為持有第三級毒品及轉讓第三級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告曾受有期徒刑之執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。扣案之愷他命2包，屬違禁物，請依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣桃園地方法院中華民國104年2月23日
檢察官楊挺宏
林岷奭本件證明與原本無異中華民國104年3月10日
書記官張恩鴻附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
參考法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。