裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第3052號刑事判決
裁判日期：民國90年01月31日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第三０五二號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 施瑞章 上訴人即被告庚○○
辛○○己○○右三人共同選任辯護人 張益隆 上訴人即被告丙○○男、二十四
居台中送台中身分證丁○○女、二
住台中身分證乙○○女、二
住台中身分證右上訴人等因賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度易字第二二八二號中華民國八十九年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第四十五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部份撤銷。
戊○○共同以賭博為常業，處有期徒刑捌月，扣案之電動機具賓果遊戲機台貳拾台、賓果王機台陸台、撲克單機捌台、七靶射擊機台拾壹台、麻將機台陸台（以上各機台均含ＩＣ片）、浮球機壹台、新台幣壹萬柒仟壹佰陸拾元、寄分卡柒拾伍張、贈分表及班報表參張、會員紀錄表肆張、監視器參台、列表機壹台均沒收。
其他上訴駁回。
丙○○、丁○○、乙○○均緩刑貳年。
事實
一、戊○○係址設台中市○○路○段○○○號之「佳友遊藝場」之負責人，自民國（下同）八十八年十一月一日起，在上址公眾得出入之場所擺設電動賭博機具賓果機台二十台、賓果王機台六台、撲克單機八台、麻將（滿貫大亨）六台及七靶射擊十一台，並以月薪新台幣（下同）二萬五千元僱用庚○○及一萬六千元分別僱用知情之丙○○、丁○○、辛○○、 劉宴伶 （業經原審判決確定）、己○○、乙○○等人，擔任開分、洗分、遞送飲料、收銀及補貨等工作，並輪班看顧電動機具，共同基於常業賭博之犯意聯絡而與賭客對賭。渠等與賭客對賭方式為：賓果（賓果王）機台之賭法為賭客每次至少需繳付一千元，一千元可開一千分或五百分，以一比一或一比二之比率開分押注，每盤二十五個（三十九個）數字，可押不等分數，每次最少下注五十分，先將二十五個（三十九個）數字開完就贏，押中可以得所押分數之九十倍，如未押中則所下注分數全歸機台所得；七靶射擊機台之賭法為以一千元開一千分，一比一之比率，每次最少押二十分，如押中可得所押分數之一至數倍，如未押中則所下注分數全歸機台所得；麻將機臺、撲克單機之賭法為以一比一之比率開分押注，如押中可得所押分數之一至數倍。俟押注完畢洗分後，所餘分數可兌換寄分卡，分別有五分及十分二種，兌換方式為以一千分換十分、五百分可換五分之寄分券，下次再入場玩機台時，以五分寄分券可開五百分，以此類推兌換之，如不願寄分，亦可一比二之比率（即一分換二元）兌換現金，倘未押中分數，則所下賭注均歸渠等所有，而彼等即均以之為常業而賴以維生。
二、另庚○○曾於八十五年間因違反藥事法案件，經原審法院以八十五年度訴字第一三六０號判處有期徒刑三月確定，於八十六年八月二十三日執行完畢；辛○○曾於八十五年間因賭博案件，經同院以八十五年簡字第四一七號判處有期徒刑四月確定，於八十六年二月十七日執行完畢；己○○曾於八十六年間因賭博案件，經同院以八十六年簡字第五四號判處有期徒刑二月確定，於八十六年七月九日執行完畢，詎均仍不知悔改。而庚○○、辛○○、己○○、丙○○、丁○○、乙○○及業經原審判決確定之劉宴伶，明知 林金龍 以經營佳友遊藝場所得為生活主要來源，竟與林金龍共同基於常業賭博之犯意聯絡，分別自八十八年十一月一日起，以月薪一萬六千元或二萬五千元不等之代價，受僱於戊○○，在上址「佳友遊藝場」擔任開分員及會計，負責開分、洗分、遞送飲料、收銀及補貨等項工作，並輪班看顧電動機具。嗣於八十八年十二月十四日晚上十時五十分許，適有 鍾雅惠 、 郭泳鑫 、 朱碧煌 、 林信益 、 曲守正 、 劉木榮 、 陳念宏 、 何正芳 、 莫台森 、徐武瑞、 陳豐誠 、 陳美玉 、 蕭秀春 、 林勝裕 及 楊林 瓊玉（以上十五人另經原審法院審結）等人在上址「佳友遊藝場」內把玩電動機具，為警當場查獲，並扣得電動機具賓果機台二十台、賓果王機台六台、撲克單機八台、七靶射擊機台十一台、麻將機台六台（以上各機台均含ＩＣ片）、浮球機一台等當場供賭博之器具即賭博性電動機具合計五十二台，在賭檯處之財物現金一萬七千一百六十元暨 楊林瓊玉 身上查獲賭博所得現金七千元，暨供賭博所用之寄分卡七十五張、贈分表及班報表三張、會員紀錄表四張、監視器三台、列表機一台。
三、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有罪（賭博）部分㈠上訴人即被告戊○○、庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、己○○、乙○○等人
均矢口否認有 何常業 賭博之犯行，被告戊○○辯稱：伊有申請營利事業登記證，每日營業時間為二十四小時，每天營業額約五、六千元，員工分三班制輪班，店內陳設之機台僅供娛樂，非作賭博之用，扣案的寄分卡是前手 林瑞勇 所留下，伊沒有用過，伊早上另於市場賣玉，非僅恃經營電動玩具為生云云；被告庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、己○○、乙○○均辯稱：渠等在「佳友遊藝場」負責開分、洗分、送飲料、補貨或收銀等工作，店內之電玩機台洗分後不可兌換現金或獎品，如不玩即自動放棄所餘分數，機台分數歸零云云；另被告乙○○復辯稱：伊當天只是幫楊林瓊玉洗分，沒有給她現金或其他代替品，開分比率為一比一，一千分玩完才可再開云云；被告己○○亦另辯稱：伊曾見過楊林瓊玉，為警查獲當日 李嘉貞 未向伊領八千元給楊林瓊玉云云。
㈡惟查：被警查獲對賭之楊林瓊玉於八十八年十二月十四日警訊時已明白供承：「
我現無業，為家庭主婦，我是八十八年十二月十四日二十時許玩賭賓果電玩，當時我是持一千元要求開分賭玩，那一千元可開五百分，因我是會員可招待，店方就加送五百分，總共是一千分，當時我玩賭之機檯為二比一機檯，亦即每分代表現金二元；我今日玩賭賓果在贏得機台四千分時，就依店方慣例講棄權，亦即不想再玩要求洗分之意，店方服務人員乙○○就上前來看我機台之分數，然後隨即替我洗分，在替我洗完分後便指示我到店內廁所內等候兌換現金，在我進入廁所後，就發現廁所內抽水馬桶上方已放置了八千元，我拿到錢後便走出廁所外，並未看見放置現金之人；我在玩賭賓果後，兌換了八千元，當時約是十二月十四日二十二時三十分，就走到前面向在看守水果單機電玩的服務人員說幫我開分，我要玩，當時我就拿了一千元給小姐開分，約玩了二十分鐘就遇警方臨檢」等情，楊林瓊玉嗣於公訴人多次偵訊時雖均翻異前詞，否認有洗分兌換現金之事實，然其對於警訊時供述之任意性並未曾有所爭執，則其在警訊時之自白應係出於其任意之供述，且參以楊林瓊玉經警查獲時，其身上確實有七千元現金被查扣，此有臺中市警察局督察室維新小組檢查紀錄表及現場蒐證照片八張附卷可稽。被告己○○、乙○○於警訊時均供稱：「佳友遊藝場內陳設為兩處，前面陳設水果單機等機台，後面為賓果機台二十台，均同一家公司，負責人為戊○○」；被告丁○○於警訊時供稱：「佳友遊藝場內陳設為兩處，前面陳設七靶射擊十一台、滿貫大亨六台、樸克單機八台，賓果王一組六台，後面為賓果電腦二十台，均同一家公司，負責人為戊○○」；被告庚○○供稱：「佳友遊藝場之擺設分為二個部分，前面有七靶射擊、麻將單機、賓果王等機型，後面則是賓果王等機型，我是負責前面部分開分」等語。足見佳友遊藝場前半部所擺設機台亦有稱為賓果機台，楊林瓊玉於警訊時之自白核與事實相符。而楊林瓊玉於偵查中自承：伊於八十八年十二月十四日該段期間，偶有開麵店，補貼家用，每月收入二、三萬元等情，其經營麵店之收入並非豐厚，依其當日所把玩之賓果機台開分例為二比一，每一分代表二元，則其洗分時機台所餘之分數四千分，換算值八千元，豈有甘願自動放棄全部分數，不兌換現金、寄分券或其他物品之道理？況其身上為警查扣之七千元，倘非押注機台賭博所得，焉會自行提出送交員警予以查扣？衡諸以上各節情，楊林瓊玉於偵查中及原審翻異前供，辯稱未兌換現金云云，應與常情不符，不足採信。
㈢又被警查獲對賭之朱碧煌於八十八年十二月十四日警訊時陳稱：「我共至該遊藝
場三次，我如有贏得分數是兌換寄分卡，如一千元兌換十分之寄分卡，我沒有兌換現金」；曲守正於警訊時亦陳稱：「我於八十八年十二月十四日（筆錄誤植為十五日）二十二時許至該遊藝場，把玩樸克單機，我是拿寄分卡開分，五分可開五百分，最高可押一百分，中獎可得一至數倍等分數；我共去過該店五次，所贏得分數是兌換寄分券，該寄分券有五分、十分的，五分可開五百分，十分可開一千分，不可兌換物品及現金」等情，其二人供述情節相符，並有寄分卡七十五張（五十分五張、十分四十二張、五分八張、一分二十張）扣案足資佐證。準此，被告戊○○、庚○○等人辯稱寄分卡係前手留下未用，來客如不玩則需放棄全部分數云云，亦不足遽採。
㈣而前開扣案電動機台押注結果僅螢幕上之分數增減而已，此外並無藉由音效、燈
光、畫面或內容變化產生娛樂效果，倘押注後所餘分數不能兌換現金或財物，又限制開分比率為一比一或二比一，一千分玩完才可再開分，則上開機具顯然缺乏吸引顧客前來把玩之誘因。此外，復有前開電動機台五十一台、現金二萬四千元扣案及維新小組檢查紀錄表乙紙、現場圖乙紙、相片八張附卷可稽。被告等共同基於常業賭博之犯意聯絡而為本件被訴之共同常業賭博犯行，事證已臻明確，被告戊○○、庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、己○○、乙○○等人否認犯罪，所辯各節無非係事後卸責之飾詞，均無足取，其犯行皆堪以認定，而應予依法論科。
㈤按刑法上所謂之常業犯，係指反覆以同類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪
而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例意旨參照）。查被告戊○○雖白天於市場另有賣玉之生意，業據其供明在卷，而其所經營之「佳友遊藝場」公眾得出入之場所，設置電動機具供不特定人賭博財物，所設置之電動機具均屬大型，且數量甚多，又先後僱用同案被告庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、劉宴伶、己○○、乙○○等人分別擔任開分、洗分、現場招呼客人等工作，每日營業額在五、六千元左右，其顯以賭博為常業，並賴以維生無誤；又被告庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、己○○、乙○○及劉宴伶等人，以此為業，並無其他職業，亦據供明在卷，核其所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告戊○○、庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、己○○、乙○○及劉宴伶等人，就上開常業賭博罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告庚○○、辛○○、己○○等三人前均犯有如事實欄二所載之罪，並分別被判處有期徒刑已執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署署刑案資料查註資料表可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
㈥原審判處被告等罪刑，雖非無見，然查：被告戊○○部份原判決認其在午後十時
至十二時止之時間內，僱用女姓員工丁○○、辛○○、劉宴伶、己○○、乙○○等人從事開分、洗分、為客人遞送飲料、收銀及補貨等工作，又違反勞動基準法第四十九條第一項之規定，應依同法第七十七條處斷，且所犯常業賭博罪與違反勞動基準法之罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之常業賭博罪處斷云云。經查該違反勞動基準法部份，不能證明被告戊○○犯罪（詳如後述），原審判決依牽連犯判處被告戊○○罪刑，即有未合。被告戊○○上訴意旨否認犯罪，固無理由，然原審判決關於被告戊○○部份既有上開可議之處，自仍應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告戊○○前未曾犯罪，素行尚屬良好，惟其以大型電動賭博機具與賭客對賭之犯罪情節、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處有期徒刑捌月。扣案之電動機具賓果機台二十台、賓果王機台六台、撲克單機八台、七靶射擊機台十一台、麻將機台六台（以上各機台均含ＩＣ片）、浮球機一台等當場供賭博之器具即賭博性電動機具合計五十二台，在賭檯處之財物現金一萬七千一百六十元，應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。被告戊○○所有供罪所用之寄分卡七十五張、贈分表及班報表三張、會員紀錄表四張、監視器三台、列表機一台，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
㈦被告庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、己○○、乙○○部份，原審以彼等均犯
行明確，而適用刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第四十七條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告等之品行、犯罪之動機、犯罪之情節、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處庚○○有期徒刑六月、判處丙○○有期徒刑三月、判處丁○○有期徒刑三月、判處辛○○有期徒刑五月、判處己○○有期徒刑五月、判處乙○○有期徒刑四月，並均諭知易科罰金之折算標準。同時將扣案之電動機具賓果機台二十台、賓果王機台六台、撲克單機八台、七靶射擊機台十一台、麻將機台六台（以上各機台均含ＩＣ片）、浮球機一台等當場供賭博之器具即賭博性電動機具合計五十二台，在賭檯處之財物現金一萬七千一百六十元，依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收；及被告戊○○所有供罪所用之寄分卡七十五張、贈分表及班報表三張、會員紀錄表四張、監視器三台、列表機一台，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當適中，被告等否認犯罪，上訴意旨指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。惟丙○○、丁○○、乙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國刑案資料查註紀錄表在卷可證，其為本件犯行之情節較屬輕微，被告等經此起訴審判，並為科刑之判決，應已知所警惕，無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑貳年，以勵自新。
二、戊○○違反勞動基準法部份㈠公訴意旨略以：被告戊○○明知「佳友遊藝場」並未提供完善之安全衛生設施，
不得雇用女性員工於午後十時至翌晨六時止之時間內工作，詎其竟於前揭時間、地點，以每月一萬六千元之代價，僱請丁○○、辛○○、劉宴伶、己○○及乙○○等人，於每日下午四時起至晚上十二時為止，在上開「佳友遊藝場」從事開分、洗分、為客人遞送飲料、收銀及補貨等工作。因認被告戊○○除涉前述賭博犯行外，另有違反勞動基準法第四十九條之規定，應依同法第七十七條之規定處斷云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。訊據被告戊○○對於聘僱丁○○、辛○○、劉宴伶、己○○、乙○○等女性員工，於每日下午四時起至晚上十二時為止，在上開「佳友遊藝場」從事開分、洗分、為客人遞送飲料、收銀及補貨等工作之事實，固坦承不諱，且核與丁○○、辛○○、劉宴伶、己○○、乙○○等人所述情節相符。惟被告始終堅決否認有何違反勞動基準法之犯行，辯稱：電動遊戲場業不適用勞動基準法，且上開女性員工於晚上十時以後工作，皆經彼等之同意，而佳友遊藝場成立時及成立後，均有請消防技師定期檢查營業場所之安全衛生設備等語。
㈢經查勞動基準法第三十條之一規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會或
勞工半數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受第三十條第二項之限制。
二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工、除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條之限制。但雇主應提供完善安全衛生設施。本法第三條修正前已適用本法之行業，除農、林、漁、牧業外，不適用前項規定」。又娛樂業已由行政院勞工委員會指定為同法第三十條之一之行業，依該條上述規定，中央主管機關指定之行業，僱主經工會或勞工半數以上同意後，女性員工，除妊娠或期間者外，於夜間工作，不受第四十九條之限制，雖雇主應提供完善安全衛生設施，惟未依該規定者，勞動基準法則無處罰之明文。況本件公訴意旨所以認定被告違反工作場所未提供完善安全衛生設施，係以被告經營之佳友遊藝場未經勞動檢查機構檢查合格為其唯一論據。然被告既已提出其申請營利事業登記證開始營業後均定期請消防技師檢查營業場所之安全設施之安全檢查證明附卷為證，尚難僅因未向勞動檢查機構申請安全衛生設施檢查及檢查合格證明，即遽指為違法。又被告戊○○僱用丁○○等女性員工於夜間十時以後工作，亦經丁○○等女性員工一致供稱此係彼等同意，被告並於本審提出其全體員工簽名同意夜間工作之證明在卷可稽。
㈣綜上所述，本件公訴人所持之論據，並不足以認定被告有違反勞動基準法犯行，
此外本院亦復查無其他積極證據，足以證明被告犯罪。原審未詳細審酌上情，致對被告為科刑之判決，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，並據以指摘原審判決此部份不當，係屬有理由，應由本院將原審判決關於被告戊○○部份予以撤銷改判。惟檢察官係認被告戊○○違反勞動基準法犯罪與其所犯前揭論罪科刑之賭博部份，有裁判上一罪之牽連關係，故無庸另為被告無罪之諭知。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
四、本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國九十年一月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官古金男右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林世傑中華民國九十年二月一日附錄：論罪科刑法條①中華民國刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
②中華民國刑法第二百六十七條：
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
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