裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第1908號民事判決
裁判日期：民國94年08月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決93年度訴字第1908號原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法定代理人丁○○訴訟代理人 許博堯 律師複代理人戊○○
二樓之二 林蕙姿 被告榮福股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○參加人天力冷凍空調有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳居亮 律師當事人間損害賠償事件，本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾玖萬壹仟壹佰參拾伍元，及自民國九十三年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔拾分之肆，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰捌拾玖萬壹仟壹佰參拾伍元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國八十九年五月九日標得原告武陵第二國民賓館興建工程之水電空調工程，兩造於同年七月七日簽訂武陵農場第二國民賓館興建水電及空調工程（第一次變更設計）工程附約，嗣後並陸續變更設計，至九十年五月四日兩造再簽訂武陵農場第二國民賓館興建水電及空調工程（第五次變更設計）工程附約，並於契約第三條約定：本合約包括合約條文、「議價須知」、議價紀錄、工程標單、工程施工圖、切結書、施工規範及說明書及其補充說明書及規範文件一切章程在內。契約附件之行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場營繕工程「議價須知」第二十四點注意事項第㈨項下記載「本案工程所使用之材料，廠商得使用經甲方審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於本招標文件中所要求或提及之同級（Ａ或Ｂ級等）同等品；廠商並需於使用前向甲方提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性資料，以供審查」。系爭工程於九十二年六月十八日完工，並於同年九月二十七日經原告派員驗收合格。被告依工程議價須知第二十四點注意事項第㈨項約定，送交原告審查認定之發電機規範記載應於現場安裝之１０００ＫＷ及５００ＫＷ發電機為「全套柴油引擎發電機組須為全新進口，並附原出廠證明及海關進口證明，機組出廠須附製造廠商之測試報告、保固書、操作及維護使用說明書等資料」，且註明發電機之參考廠牌為「ＣＵＭＭＩＮＳ」。嗣被告交付原告皆記載為「ＣＵＭＭＩＮＳ」所製造、引擎號碼分別為「00000000」及「00000000」之１０００ＫＷ及５００ＫＷ發電機各乙部，所附之進口報單、產品出廠證明、產品測試報告及產品保固證書亦為相同記載。武陵第二國民賓館完工後，原告委由儷野飯店股份有限公司（以下簡稱儷野飯店）經營，儷野飯店於九十三年三月間進行系爭１０００ＫＷ發電機保養時，發現有活塞燒毀無法運轉之情形，拆卸機身外殼後，其引擎鑄刻之號碼為「00000000」。嗣原告會同儷野飯店檢查系爭５００ＫＷ發電機，拆卸機身外殼後，其引擎鑄刻之號碼為「00000000」。系爭二發電機自驗收完成至發現活塞燒毀無法運轉，期間未滿半年，且引擎鑄刻號碼與被告提出各項證明文件所載不符，又被告迄今無法提出系爭二發電機之原廠證明，而原告去函「ＣＵＭＭＩＮＳ」發電機台灣代理商康擎股份有限公司，康擎股份有限公司回覆：引擎號碼「00000000」之引擎型式應為「ＫＴＡ３８Ｇ３」，非安裝於系爭１０００ＫＷ發電機資料版所載之「ＫＴＡ３８Ｇ４」，因此被告所提出之進口報單、中英文產品出廠證明、產品測試報告及產品保固證書皆屬偽造，系爭二發電機應非由如進口報單所稱由美國「ＣＵＭＭＩＮＳ」進口之全新發電機。系爭二發電機依系爭契約附件之單價分析表原本之價值合計為新台幣（下同）六百零七萬零三百九十一元。而系爭二發電機目前殘值約一百五十萬元。原告須賠償儷野飯店另租用發電機費用共八十一萬九千五百二十五元。爰依民法第四百九十五條第一項後段及民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求被告賠償損害，計五百三十八萬九千九百十0（0000000－0000000＋819525＝0000000）元。並聲明：㈠被告應給付原告五百三十八萬九千九百十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告及其參加人主張：系爭二發電機是由被告向其他廠商購買，裝機前已經原告審核認可。原告並未舉證證明系爭二發電機組引擎有「以舊代新」之情形。鑑定機關之鑑定報告「
五、鑑定結論」中明白載稱：「１、系爭兩部柴油引擎發電機組機身上打印之引擎號碼與委託單位提供之各項資料影本及機組上之引擎資料版所載不符...」「２、系爭兩部柴油引擎發電機組之引擎號碼雖然與各項文件所載不一致，惟僅由數字無法判定是否有『以舊代新』之情事。」亦即各項資料之數字不相符者，並不等同於「以舊代新」。康擎股份有限公司函覆鈞院之94年5月13日（94）康會字第94003號函說明雖謂：「...引擎號碼00000000之...出廠年份為1994年，引擎號碼00000000之...出廠年份為l99O年...」云云，惟該函文內容仍不得據以證明系爭兩部引擎有「以舊代新」情事。蓋舊品者，應係指曾經他人使用過之二手貨才得謂為舊品，至於並非當年份之產品惟並未為他人使用過者，仍屬新品而非舊品。尤其是兩造於發電機設備規範中並未約定「全套柴油引擎發電機組須為『當年份』全新進口」等詞，更足為佐證。且系爭二發電機依系爭契約附件之單價分析表原本之價值應為四百萬四千零三十三元。關於原告請求賠償因儷野飯店另外租用發電機之損害819,525元部份，原告並未舉證證明上開損害之發生與系爭「以舊代新」情事有無任何因果關係，是故原告之請求並無理由。系爭水電空調工程於92年6月18日竣工，並於同年9月27日經原告驗收合格。依據兩造工程合約書第21條之約定，被告保固責任期間為兩年，亦即自92年9月27日起至94年9月26日為止。被告並未委任或是同意由訴外人北機公司來執行保固事務，原告對於保固事務逕自委託第三人來執行者，即應自行承擔因之所生之一切損害。次產品出廠證明、產品測試報告及產品保固證書中，均載明「時間額定：STANDBY」，亦即系爭兩部發電機屬於備用型，而非持續使用型。惟證人己○○證稱：「我們是在停電期間每用六個小時停用二個小時，最長持續用過三天」，如此使用方式已超出備用型發電機之負荷量，已屬不當之人為使用方式，當然會造成系爭發電機故障。再原告93年8月15日武觀字第0930001973號函曾檢送訴外人北機公司之發電機大修報告書予被告，其中之「（一）勘驗報告」載稱：「二部柴油引擎發電機組，運轉中之冷卻水循環方式原為冷卻水箱風扇型，設計廠商因發電機房因空間不足及進風量甚少為由，而改變其柴油引擎發電機組循環水冷卻方式。」；又於「（三）k38及k19水冷設計之勘驗報告」中載：「此冷卻循環水之冷卻方式，經本公司技師及原廠CUMMINS之原廠技師會勘，報告如下：（1）冷卻水循環管路彎頭甚多易產生氣鎖。（2）無法自行排出管路之空氣。（3）冷卻水之外循環水之來源因受其它外來因素易停止供水，產生高水溫現象。（4）冷卻水塔至房間之冷卻水循環管路甚長。（5）冷卻水外循環管路為塑膠PVC管路，其管路長時間使用，因熱脹冷縮，銜接處易漏水，而導致失水。」，顯其故障原因即是來自於原告擅自變更冷卻水循環方式所致。訴外人北機公司於93年4月22日出具予原告之「武陵農場之機組堪驗報告」中對於系爭兩部發電機組亦提出報告謂：「l.外循環水缺水造成機組高水溫。2.未遵照柴油引擎發電機組操作手冊實施定期保養，亦有此現象發生。」系爭發電機之故障原因係來自於原告或是原告授權同意使用之儷野飯店擅自變更冷卻水循環方式以及未遵照手冊實施定期保養所致。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被告於八十九年五月九日標得原告武陵第二國民賓館興建工程之水電空調工程，兩造於同年七月七日簽訂武陵農場第二國民賓館興建水電及空調工程（第一次變更設計）工程附約，嗣後並陸續變更設計，至九十年五月四日兩造再簽訂武陵農場第二國民賓館興建水電及空調工程（第五次變更設計）工程附約，並於契約第三條約定：本合約包括合約條文、「議價須知」、議價紀錄、工程標單、工程施工圖、切結書、施工規範及說明書及其補充說明書及規範文件一切章程在內。契約附件之行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場營繕工程「議價須知」二十四點注意事項第㈨項下記載「本案工程所使用之材料，廠商得使用經甲方審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於本招標文件中所要求或提及之同級（Ａ或Ｂ級等）同等品；廠商並需於使用前向甲方提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性資料，以供審查」。系爭工程於九十二年六月十八日完工，並於同年九月二十七日經原告派員驗收合格。
(二)被告依工程議價須知第二十四點注意事項第㈨項約定，送交原告審查認定之發電機規範記載應於現場安裝之１０００ＫＷ及５００ＫＷ發電機為「全套柴油引擎發電機組須為全新進口，並附原出廠證明及海關進口證明，機組出廠須附製造廠商之測試報告、保固書、操作及維護使用說明書等資料」，且註明發電機之參考廠牌為「ＣＵＭＭＩＮＳ」。嗣被告交付原告皆記載為「ＣＵＭＭＩＮＳ」所製造、引擎號碼分別為「00000000」及「00000000」之１０００ＫＷ及５００ＫＷ發電機各乙部，所附之進口報單、產品出廠證明、產品測試報告及產品保固證書亦為相同記載。
(三)武陵第二國民賓館完工後，原告委由儷野飯店經營，儷野飯店於九十三年三月間進行系爭１０００ＫＷ發電機保養時，發現有活塞燒毀無法運轉之情形，拆卸機身外殼後，其引擎鑄刻之號碼為「00000000」。嗣原告會同儷野飯店檢查系爭５００ＫＷ發電機，拆卸機身外殼後，其引擎鑄刻之號碼為「00000000」。
(四)系爭二發電機依系爭契約附件之單價分析表發電機設備工程原本之總價合計為六百零七萬零三百九十一元。
四、得心證之理由：本件兩造厥有爭執者，為被告所安裝之系爭二發電機是否以舊代新？系爭二發電機依系爭契約附件之單價分析表原本之價值為若干？原告須賠償儷野飯店另租用發電機費用共八十一萬九千五百二十五元是否因被告之行為所致？查：
(一)原告主張兩造立有契約，並於契約第三條約定：本合約包括合約條文、「議價須知」、議價紀錄、工程標單、工程施工圖、切結書、施工規範及說明書及其補充說明書及規範文件一切章程在內。契約附件之行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場營繕工程「議價須知」二十四點注意事項第㈨項下記載「本案工程所使用之材料，廠商得使用經甲方審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於本招標文件中所要求或提及之同級（Ａ或Ｂ級等）同等品；廠商並需於使用前向甲方提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性資料，以供審查」。被告依工程議價須知第二十四點注意事項第㈨項約定，送交原告審查認定之發電機規範記載應於現場安裝之１０００ＫＷ及５００ＫＷ發電機為「全套柴油引擎發電機組須為全新進口，並附原出廠證明及海關進口證明，機組出廠須附製造廠商之測試報告、保固書、操作及維護使用說明書等資料」，且註明發電機之參考廠牌為「ＣＵＭＭＩＮＳ」。嗣被告交付原告皆記載為「ＣＵＭＭＩＮＳ」所製造、引擎號碼分別為「00000000」及「00000000」之１０００ＫＷ及５００ＫＷ發電機各乙部，所附之進口報單、產品出廠證明、產品測試報告及產品保固證書亦為相同記載。武陵第二國民賓館完工後，原告委由儷野飯店經營，儷野飯店於九十三年三月間進行系爭１０００ＫＷ發電機保養時，發現有活塞燒毀無法運轉之情形，拆卸機身外殼後，其引擎鑄刻之號碼為「00000000」。嗣原告會同儷野飯店檢查系爭５００ＫＷ發電機，拆卸機身外殼後，其引擎鑄刻之號碼為「00000000」。而引擎號碼00000000之出廠年份為1994年，引擎號碼00000000之出廠年份為l99O年之事實，業據原告提出工程合約、武陵農場工程採購決標紀錄表、第一次變更設計工程附約暨議價須知、第五次變更工程複約暨議價須知、工程結算驗收證明書、發電機規範、進口報單、產品出廠證明、產品測試報告、產品保固證書、儷野飯店函文、彩色影印照片、１０００ＫＷ發電機引擎號碼對照照片、５００ＫＷ發電機引擎號碼對照照片為證，復經國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心鑑定明確，有該中心九十四年四月十三日工研字第0940262號函所檢附之鑑定報告在卷可憑，並有康擎股份有限公司九十四年五月十三日(94)康會字第94003號函可佐，又為被告所不爭執，堪認為真實。依原告所提出之前開進口報單、產品出廠證明、產品測試報告及產品保固證書均記載被告交付原告系爭引擎號碼分別為「00000000」及「00000000」之１０００ＫＷ及５００ＫＷ發電機其出廠日期均為九十一年十一月，而實際被告安裝１０００ＫＷ及５００ＫＷ發電機，其出廠日期則分別為八十三年及七十九年。即知，因兩造約定被告所提供之柴油引擎發電機組須為全新進口，被告始提供依前開資料記載均為九十一年十一月出廠之全新進口引擎以符合兩造契約之約定。而被告實際所提供者卻係八年及十二前年之產品，自係以舊品代新品。被告辯稱：舊品者，應係指曾經他人使用過之二手貨才得謂為舊品，至於並非當年份之產品惟並未為他人使用過者，仍屬新品而非舊品云云，無視於兩造契約之約定，且無視於被告所提供之資料之記載，自屬無稽。自應認被告所提供之系爭二發電機乃以舊品代新品。
(二)按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第四百九十二條、第四百九十五條第一項及第二百二十七條分別定有明文。被告就系爭發電機以舊品代新品，自減少系爭發電機之價值，應認係物之瑕疵，且為不合債之本旨之給付，原告據前開民法第四百九十五條第一項及第二百二十七條之規定請求此損害賠償，合屬有據。而按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項亦有明文。就原告所受損害之計算基準，兩造亦有爭執。而原告雖主張以系爭二發電機依系爭契約附件之單價分析表原本之總價合計為六百零七萬零三百九十一元計算。惟原告所主張者，除包括系爭二發電機單價外，尚包括運費及安裝工資，該部分費用並無以舊代新可言，且如前述之以舊品代新品者，僅能認乃系爭二發電機，其餘附屬設備並未能遽認有以舊代新之情形，且證人己○○並於本院證述：「（５００ＫＷ的發電機是否有問題？）目前沒有問題，現在仍在使用，也有定期在保養，我們每個月都有保養及試車。」；「１０００ＫＷ發電機從使用到現在斷斷續續有發生問題。」等語，亦未能認系爭二發電機之附屬設備有因被告就發電機之以舊代新因此受到影響而無法使用。原告主張以前開包括附屬設備、運費及安裝工資在內之總價為基準計算損害額，即無理由。故應認以被告抗辯：以系爭二發電機依系爭契約附件之單價分析表原本之價值四百萬四千零三十三元為計算基準為允當。又依前開鑑定報告所載，柴油引擎為一種極耐用之引擎，在正常情形下，若能定期保養，且依製造廠要求使用合格之柴油燃料，則其使用壽命可達二十年以上，且在其有效使用壽命期間，其性能均能符合使用者之要求，有前開鑑定報告可稽。是應認系爭引擎耐用年數為二十年。本件本院審酌一切情況，認應以被告原應交付原告系爭發電機其出廠日期均為九十一年十一月，而實際被告安裝１０００ＫＷ及５００ＫＷ發電機，其出廠日期則分別為八十三年及七十九年，各以耐用年數計算誤差年數之折舊額為原告就系爭發電機之損害數額。依平均法計算原告就系爭發電機１０００ＫＷ及５００ＫＷ其損害額即各為一百零二萬二千五百六十八｛0000000×0.05×8（91年－83年）＝0000000）元、八十六萬八千五百六十七｛0000000×0.05×12（91年－79年）＝868567）元、合計為一百八十九萬一千一百三十五元。原告就此部分之請求，即於一百八十九萬一千一百三十五元之範圍內，洵屬正當，逾此請求之範圍，即無理由。
(三)原告主張其須賠償儷野飯店另租用發電機費用共八十一萬九千五百二十五元，固據其提出發電機租用明細及發票為證，並據前開證人己○○於本院證述屬實，亦據該證人提出統一發票及估價單為證，固堪認為真實。而雖該證人亦於本院證述：我們有按照手冊去使用及保養，潤滑油是保固廠商委託的廠商提供的，保固廠商是北機公司，是農場委派來修理的等語，並據其補提出油品買賣合約書、發電機維修工程合約書、保養檢查表為證。惟該證人並證述：「（如何發現１０００ＫＷ的發電機有問題？）在發電的時候，溫度過高無法發電就自動關機，我們就不敢再開機。」、「不清楚（發電機溫度過熱是如何發生？），我們只是使用者，原因應由專業人員去判定」等語。自未能遽認原告主張其須賠償儷野飯店另租用發電機費用共八十一萬九千五百二十五元，係因被告前開以舊代新之瑕疵所致。則依民事訴訟法第二百七十七條前段，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任之規定，原告既未就此部分之費用係因被告以舊代新所致二者之間之因果關係另舉證以實其說，已難認原告就此費用請求被告賠償，為有理由。再被告抗辯：系爭兩部發電機屬於備用型，儷野飯店使用方式已超出備用型發電機之負荷量，系爭發電機之故障原因係來自於原告或是原告授權同意使用之儷野飯店擅自變更冷卻水循環方式以及未遵照手冊實施定期保養所致等情，亦據其提出亦駿有限公司產品出產證明書、原告函文及其附件及堪驗報告為證，並據前開證人己○○於本院證述：「我們是在停電期間每用六個小時停用二個小時，最長持續用過三天，是因為當時有水災」等語，亦堪認為真實。則系爭發電機之故障原因既係來自於冷卻水循環方式以及未遵照手冊實施定期保養所致，更難認係因前開被告之以舊代新之瑕疵所致。原告就此部分之費用，依前開民法第四百九十五條第一項及第二百二十七條之規定，請求被告賠償，即難認與其構成要件相當，原告此部分之請求，即無理由。
(四)綜上所述，原告依民法第四百九十五條第一項及第二百二十七條之規定，請求被告給付五百三十八萬九千九百十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即於一百八十九萬一千一百三十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之範圍內為有理由，應予准許，逾此請求之範圍，即屬無據，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核均合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因其訴之駁回而失所依附，爰併駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國94年8月2日
民事第二庭法官陳秋月正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年8月2日
書記官黃舜民