裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第647號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第647號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人王松淵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2266號），本院判決如下：
主文戊○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案第一級毒品拾參包（合計淨重零點玖肆公克），均沒收銷燬之。上開毒品包裝袋拾參只、分裝杓管貳支、分裝袋伍只，均沒收之。
事實
一、戊○○前於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度易字第764號判處有期徒刑6月確定，於94年7月31日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，屬違禁物，依法不得持有，竟於96年1月19日上午10時許，在臺北縣板橋市華江橋下，以新臺幣（下同）6,000元之代價，透過真實姓名年籍不詳綽號「保全」之成年人，向真實姓名年籍不詳綽號「 小六 」之成年人，購買淨重0.94公克海洛因而持有之欲供其父丁○○施用，並將上開海洛因攜回其位在臺北市○○區○○街○○巷○○號1樓住處中，嗣於同日下午6時45分許，戊○○為避免其父吸食過量而將上開毒品分裝為13包時，為警在上開處所內查獲，並扣得第一級毒品海洛因13包（淨重0.94公克）、分裝杓管2支與分裝袋5只，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人乙○○於警詢時所為之筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執，且上開證人警詢中之陳述與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，且尚非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、證人乙○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均係「依法應具結而未具結」所為之陳述，不得作為證據。按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是本件證人乙○○、丙○○於96年1月20日偵查中分別向檢察官所為之陳述，均係就「被告有無分裝毒品」、「有無幫被告送毒品」之待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依前揭說明，自應依法命其等具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，惟檢察官並未踐行人證之法定訊問程式，揆諸前揭說明，上開檢察官訊問證人乙○○、丙○○於偵查時依法應令其具結而未具結之上開訊問筆錄，不得作為證據。另按，刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程式屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第159條之5）第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制（最高法院著有94年度臺上字第3277號判決可參）。
經查：被告及辯護人對於證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖未於言詞辯論終結前聲明異議，然係「依法應具結而未具結」所為之陳述，不得作為證據，已如前述，縱或未經當事人聲明異議，亦不得作為證據，併此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告對於證人丙○○於警詢，證人甲○○、 張清波 及 蔡週信 於偵查中之陳述，在本院準備程序及審理中，就證據能力一節均表示無意見（見本院卷㈠第31頁反面、本院卷㈡第41頁反面、第42頁），且未於本案言語辯論終結前聲明異議，本院審酌證人等於警詢、偵查中之陳述係其親身經歷之事實所為者，依其等陳述作成時之情況，並不無適當之情形，且在製作筆錄之際神智清楚，製作過程亦無強暴、脅迫等不法情事，筆錄製作完成後，尚提示筆錄供證人等閱覽後始予簽名等情，已足徵證人等陳述係出於自由意識下之陳述，自均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○固坦承有於96年1月19日下午6時45分許，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○號1樓之住處內，經警查獲第一級毒品海洛因13包、分裝杓管2支及分裝袋5只之事實，惟矢口否認有持有毒品等情，辯稱：警員搜得扣案之毒品均非其所有，係其父丁○○所有，查獲當時係為避免丁○○吸食過量而分裝，其亦未販賣毒品云云。經查：
㈠被告於96年1月19日下午6時45分許，在臺北市○○區○○街
○○巷○○號1樓，為警查獲，並扣得前開第一級毒品海洛因13包、分裝杓管2支及分裝袋5只，如上所述，並經送請法務部調查局鑑定確屬第一級毒品海洛因無訛，此有該局96年2月16日調科壹字第09623012600號鑑定書一紙在卷可稽（本院卷㈡第16頁）。
㈡上述扣案之毒品來源，被告於96年1月19日警詢及96年1月20
日本院訊問時均供稱：扣案海洛因係96年1月19日上午10時許，在臺北縣板橋市華江橋下託綽號「保全」向綽號「小六」之人以6,000元購得，自96年1月份起迄今共2次，重量不清楚，總價值8,000元，海洛英係其和其父同行向「保全」購買取回，96年1月8日其父拿2,000元叫其去跟綽號「保全」向綽號「小六」購得海洛英，在臺北縣華江橋下交易，其父沒有毒品時才叫其去拿，因其父曾經注射海洛英差點死亡，96年1月19日其和其父去華江橋下拿6,000元海洛因回來時，其就拿去分裝，警方查獲時其正在分裝海洛因等語（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2266號卷第9至12頁、本院96年度聲羈字第28號卷第7頁）。證人丙○○於警詢及本院審理中證稱：其和被告為同居男女朋友關係，之前都住在莒光路，後來搬到東園街，警方於被告住處房內查獲之海洛因13包、分裝杓管2支、分裝袋5只，都是被告所有等語（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2266號卷第19頁、本院卷㈠第210頁）。證人即本案查獲員警甲○○、張清波、蔡週信就查獲過程在偵查中均具結證稱：其等三人衝入被告住處時，進去是客廳，再進去是被告房間，看到被告坐在床上，乙○○坐在床邊椅子，被告正在用分裝杓分裝海洛因，乙○○跟被告聊天，毒品都放在房間之床頭櫃上等語（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2266號卷第111頁）。證人即員警甲○○於本院審理中具結證稱：扣案之海洛因、分裝杓、分裝袋都在被告房間內扣得，進去被告房間時，被告右手拿著分裝杓，左手拿著夾鏈袋正在分裝，當時被告並未表示海洛因非其所有，亦未表示海洛因係其父親所有等語（見本院卷㈠第207、208頁）。證人即員警蔡週信於本院審理中具結證稱：進入被告房間時，被告正坐在床上分裝海洛因，床上擺著海洛因13包、分裝杓2支、空的分裝袋5只（本院卷㈡第39頁）等語。足認扣案之毒品海洛因係被告購買取回，並進行分裝，被告於購買毒品返回住處之時起至分裝毒品而為警查獲止之期間內，顯有將毒品置於自己實力支配之下之持有意思。
㈢被告雖辯稱：其於警詢中陳稱和其父一同向「保全」購買海
洛因6,000元一事係編造，因其父先跑掉，警察說這樣交代不過去，所以隨便編云云。證人即被告父親丁○○雖證稱：從未拿錢叫被告買海洛因供其吸食，扣案之海洛因為其所有，其於96年1月19日下午3時許，至龍山寺向「 小陳 」以5,000元之代價購買，分裝袋係其用來裝糖尿病的藥所用，當其要吸用海洛因時，被告將海洛因搶去，要分裝，免得其像之前吸食過量云云（本院卷㈠第214頁）。惟查，被告經本院於96年1月20日羈押後，其父丁○○分別於96年1月23日、2月23日、6月8日接見被告，期間被告數次告知其父係避免其父吸食過量，始將毒品分裝為數包，毒品為其父所有，其不知毒品向何人購買，只好隨便編一個人等語，有臺灣臺北看守所96年6月15日北所戒字第0960007819號函所附之接見明細表及收容人接見談話紀錄4紙在卷可查，如扣案毒品確實為丁○○獨自至龍山寺購買，被告確未購買海洛因而持有之，此本為丁○○所知之事實，何需於接見時特地向丁○○陳明，且丁○○於96年6月8日接見被告後，旋即於96年7月20日本院審理中證稱被告未曾為其購買海洛因等語，而被告為警查獲當日所製作之警詢筆錄，就購買海洛因之詳細時間、地點、對象、次數及購買金額均可為明確之陳述，就購買對象「保全」及「小六」之外貌、特徵、穿著及聯絡電話均可為具體指述，且其父丁○○亦於本院審理時證稱確曾於臺北縣板橋市華江橋下購買海洛因，足認被告所辯扣案海洛因非其購買云云，不可採信，證人丁○○所證稱海洛因非被告購買一詞，亦顯係事後勾串為迴護被告所言，不足採信。
㈣綜上所述，被告確於96年1月19日上午10時許，在臺北縣板
橋市華江橋下，以6,000元之代價，向綽號「保全」、「小六」之人購買海洛因而持有之，並於同日下午6時45分許在其住處房間分裝海洛因之持有狀態中，為警當場查獲，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖認被告於96年1月間，與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先於同年月18日在臺北縣板橋市華江橋下，向自稱「保全」之真實姓名均不詳成年男子購入重量數目均不詳之第一級毒品海洛因後，即在彼等位於臺北市○○區○○街○○巷○○號1樓之住處內，將所購得之海洛因分裝，販售予不特定人以牟利。嗣於同年19日下午6時45分，戊○○將分裝妥之第一級毒品海洛因1包交予丙○○，囑其外出交付予不知名人士並收取買賣價金2,000元時，為警方所查獲，並於丙○○口中扣得第一級毒品海洛因1小包，在彼等住處內則扣得第一級毒品海洛因12包（毛重3.9公克，淨重1.3公克）、分裝杓管2支、吸食器1支與分裝袋5只。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪嫌云云。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可供參照。
㈡訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱其未販賣海洛因等語。
而公訴意旨所指被告涉嫌販賣毒品之犯行，無非以證人乙○○、甲○○、張清波、蔡週信之證詞及扣案之海洛因為論據。經查：
⒈證人乙○○於本院審理中具結證稱：96年1月19日下午4、
5時許，其去被告家向被告拿錢，因被告之前在遊藝場向其借3,000元，當時有被告、被告女友、被告叔叔在場，警察來時其已經在那邊1小時，期間有看到被告接一通電話，內容聽不清楚，只知道被告接那通電話後，就叫他女友過來，交頭接耳講什麼也不清楚，然後被告女友就出門，其問被告說他女友為何出去，被告稱他女友回來時會拿錢回來，其未親眼看到被告拿東西給他女友，亦未看到被告女友拿東西出去，其在警詢及偵訊中說「戊○○接了一通電話之後，就交兩包海洛因給他女朋友，叫她拿去英吉利給人，收2,000元」，係警察問警察打電話過去時，其有無在場，其稱有，警察就告知電話內容，其再順水推舟回答等語（本院卷㈡第34至38頁）。足認證人乙○○未親耳聽聞被告與他人電話交談之內容，亦未曾親眼目睹被告女友丙○○自被告處拿取海洛因後出門販賣，自無從依證人乙○○之證詞認定被告交付丙○○海洛因，由丙○○出面販賣海洛因一情。
⒉證人甲○○具結證稱：其埋伏在臺北市○○區○○街○○巷
，看到丙○○從86巷10號出來，其等拿出皮包出示證件，她以為其拿錢出來，就將毒品拿出來，隨後看到其證件後，就將她手上以黑色蕾絲布包裏夾鏈袋裝的白色粉末塞入口中，其等試著將她嘴巴的東西拔出來，之後她就把夾鏈袋連同白色粉末吞入，把黑色蕾絲布吐出來，其等未從丙○○口中查扣到毒品等語（本院卷㈠第207、208頁）。證人蔡週信到庭具結證稱：當時丙○○拿出來某物，不曉得是什麼，其等猜想應該是毒品，只看到黑色蕾絲布，其看到夾鏈袋裡面包著白色粉末，丙○○吞下黑色蕾絲布，事後未帶丙○○照X光，因為丙○○一直掙扎，也未對丙○○催吐，其未從丙○○口中扣得白色粉末，她已經吞下去了，所以沒辦法確定該白色粉末即為海洛因，丙○○往嘴裡塞的黑色蕾絲布未拿去檢驗有無海洛因粉末等語（本院卷㈡第39至41頁）。足認本案查獲員警雖目睹丙○○將夾鏈袋連同白色粉末吞入，惟該白色粉末既未扣案，包裝之黑色蕾絲布亦未送鑑定有無海洛因殘渣，自無從證明丙○○所持有及吞入之物為毒品。
⒊按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只
須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。故被告如非以販賣毒品之意圖而販入毒品，而係以其他原因而販入持有，即無從成立販賣毒品罪。如欲證明被告有販賣毒品犯行，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證明方法。本件檢察官起訴被告與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因，惟依前開所述，被告並無任何自白、證述或有何證人指證被告有販賣毒品之犯行，另公訴人亦未對於被告究係如何起意販賣而販入毒品，或者有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，並就扣案之毒品對於如何證明被告起意販賣而販入毒品有如何之關連性，指出其證明方法，再本案並未查獲被告有何販賣第一級毒品海洛因予他人之直接證據，且無緝獲任何向被告購買毒品之買家，亦無任何監聽紀錄可證被告有交易販賣毒品之犯行，甚且連一般毒品交易中必備之電子磅秤、交易帳冊紀錄或販賣毒品之所得均付之闕如而一無所獲，又販賣毒品者必將毒品以固定重量分裝以方便販賣，豈有在未使用電子磅秤之情形下將毒品以各種不同重量加以分裝販賣，此不僅不符販賣毒品者對於毒品之重量錙銖必較之常理，且毒品之重量與價格均非一致亦徒增毒品交易時之糾紛與風險，綜上所述，被告實無販賣重量不均之海洛因毒品而甘冒遭警查獲或買家報復之動機與原因，是本件扣案之毒品，依被告陳稱係其父所有外，其辯稱並無販賣毒品犯行，應可採信。此外，亦無其他積極證據足以證明被告基於販賣以外之原因買入該毒品而持有後，有另行起意而意圖販賣之事實，或有何準備販賣之對象，此方面證據資料均付闕如，不能僅以被告持有多包毒品，即遽認其係販賣。綜上，本件尚乏積極證據證明被告販賣第一級毒品，其所為應只成立持有第一級毒品罪。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。起訴書認被告係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條容有未恰，惟持有毒品與販賣而持有毒品，基本之持有毒品犯罪事實相同，本院自得變更起訴法條而審判。查被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度易字第764號判處有期徒刑6月確定，於94年7月31日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告已有多次毒品前科，而屬累犯，為供其父施用而非法持有第一級毒品海洛因0.94公克，其包數雖多，惟總淨重不高，但有前述加重原因等一切犯罪情狀，判處如主文所示之刑，以示懲儆。本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之罪，則依該條例第2條第1項第3款、第7條之減刑規定，應減其宣告刑二分之一。扣案之第一級毒品海洛因13包（合計淨重0.94公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於鑑定時取樣之部分，因於鑑定時檢驗使用已不存在，該部分不得再宣告沒收銷燬。上開毒品包裝袋13只、扣案分裝袋5只及分裝杓2支，為被告所有供分裝攜帶毒品之用，依刑法第38條第1項第2款沒收之。至於扣案之吸食器
1支，無積極事證足資證明該物品與被告所為上揭持有毒品犯行間具有何等關聯性，即不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官簡逸薇到庭執行職務中華民國96年10月11日
刑事第七庭審判長法官梁耀鑌
法官孫正華法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官廖純瑜中華民國96年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。