裁判字號：臺灣臺中地方法院112年簡上字第174號刑事判決
裁判日期：民國112年08月09日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度簡上字第174號上訴人即被告 邱煜絨 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國112年1月19日111年度簡字第1107號第一審簡易判決（起訴案號：111年度偵字第29599號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與丙○○於民國110年8月至10月間為男女朋友關係。甲○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意，分別於附表所列提領時間前，擅自拿取丙○○所申辦、放置在渠等共用皮夾內之新光商業銀行永安分行帳號0000000000000號之提款卡，並於附表所列提領時間，前往ATM自動提款機，以輸入、冒用密碼之不正方式，詐領丙○○存在該帳戶內如附表所示之款項，得手後即將提款卡放回原處，盜領之現金則全數花用無存。嗣經丙○○於111年1月8日提領款項時驚覺有異，報警處理而悉上情。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分：按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有被告個人基本資料查詢結果、本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押簡表各1份（見本院易字卷第13頁，本院簡上字卷第61頁、第65頁、第71頁）在卷可稽，依上開規定，爰不待其陳述逕為判決。
二、證據能力部分：本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而未聲明異議，被告則經合法傳喚無正當理由不到庭，顯放棄聲明異議權，況被告於本院行準備程序詢及證據方法之意見時，業直接明示均同意有證據能力（見本院簡上字卷第50至51頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、本院準備程序時均坦承不諱（見偵卷第23至27頁、第81至83頁，本院易字卷第50至51頁，本院簡上字卷第50頁），核與告訴人丙○○於警詢時之指述相符（見偵卷第29至37頁），並有丙○○指認甲○○犯罪嫌疑人紀錄表、超商監視錄影擷圖、丙○○新光銀行帳戶(帳號0000000000000號)存摺影本、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部111年3月14日新光銀集作字第1110017824號函暨附件：丙○○帳戶(帳號0000000000000號)基本資料及交易明細等在卷可參（見偵卷第39至61頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，應予依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告就如附表各編號所為，均係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪。又被告就如附表編號
2、5、6、8所為，各有數次提款行為，主觀上應均係出於單一接續犯意，且侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意接續為之，皆應評價為接續犯，而各論以一罪。另被告就如附表各編號所為，乃係於不同日期所為之提領行為，於犯罪時間上已有明顯區隔及差異性存在，足見各罪間犯意有別，行為互異，應予分論併罰。
(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度中簡字第254號判處有期徒刑2月確定，於108年5月29日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，惟檢察官已於原審準備程序時陳明：前案與本案罪質不同，無加重其刑之必要，僅須列為科刑參考依據即可等語(見本院易字卷第51頁)，爰不依累犯規定加重量刑，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價。
五、上訴論斷部分：
(一)上訴駁回部分：
1.被告上訴意旨略以：被告犯罪時間密集，屬於連續犯行為，雖行為有18次，各別判刑有期徒刑2月，應執行有期徒刑1年1月，定刑實為過苛。被告自白犯罪，態度有悔意，也與告訴人達成和解，並為部分履行，請從輕量刑等語。
2.按刑法上所認之接續犯、接續行為等類型，乃屬於「自然的行為單數」，亦即行為人基於單一之犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有時空密接關係，且根據自然生活觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為。是被告於如附表所示之時間，先後詐領告訴人存於新光商業銀行永安分行內之款項，就如附表各編號所為係於不同日期提領，於犯罪時間上已有明顯區隔及差異性存在，各行為間明顯具有獨立性，難認被告係基於同一犯意反覆為相同行為，在刑法評價上，顯然不符合接續犯包括一罪之行為概念，故應認被告係基於各別不同犯意，先後為如附表各編號所示之以不正方法由自動付款設備取財犯行，屬分論併罰之數罪關係。據此，原審以被告就如附表所犯18次詐欺取財犯行，認非屬接續犯的一行為，而分別予以評價，論以數罪之法律適用，實屬妥適，被告此部分上訴意旨顯無理由。
3.又按刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。原審審理後，以被告上開犯行事證明確，審酌其不思以正途取財，竟恣意持告訴人之提款卡盜領如附表所示之款項，造成告訴人之財產法益受侵害，顯未尊重他人財產權；再參以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度中簡字第254號判決判處有期徒刑2月確定，又因搶奪案件，經本院以109年度訴字第1646號判決判處有期徒刑8月，於上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以110年度上訴字第1005號判決上訴駁回確定，足認其素行不佳；兼衡被告坦承犯行之態度，且被告之母親 廖淑娟 已為被告與告訴人達成和解，並賠償告訴人部分之損失；再考量被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度、告訴人對於本案之意見，暨被告自 陳學歷 為高職肄業，之前從事火鍋店員工，經濟狀況普通，沒有未成年子女需扶養等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑，並各諭知易科罰金之折算標準，再斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審所為之量刑及定刑，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且被告透過家人與告訴人和解成立，及為部分履行等情，業經原審調查審認，並以之作為量刑之參考基準，酌其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，縱被告於上訴後，陸續償還告訴人款項，亦係履行與告訴人和解之內容，不足動搖原判決量刑之合法性、妥適性，是被告猶以原審已經審酌之事項提起上訴，請求從輕量刑，亦屬無理由。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
(二)沒收撤銷改判部分：原審另以被告各次盜領之金額共計新臺幣（下同）21萬2000元，扣除被告母親代替被告償還之10萬元、被告自行存入告訴人帳戶之9000元、5000元、1萬5000元、2000元，餘款8萬1000元，未經扣案，亦未合法發還給告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額等情，固非無見，然原審未及審酌被告於提起上訴後，已再於112年6月10日、7月10日分匯款1萬元、2萬元，合計3萬元與告訴人（見本院簡上字卷第70頁），堪認此部分犯罪所得業已合法發還與告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定已無庸宣告沒收，至於尚未返還之5萬1000元，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決未及審酌於此，而就被告取得之上開犯罪所得8萬1000元諭知沒收及追徵價額，容有未洽，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷，改諭知如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐聲請以簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年8月9日
刑事第十五庭審判長法官曹錫泓
法官陳韋仁法官江健鋒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝其任中華民國112年8月9日附表：
編號提領時間(均民國110年)提領金額(均新臺幣，扣除跨行提款手續費)原審宣告刑18月18日19時16分10000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。29月5日22時31分9月5日22時32分9月5日22時50分000000000000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。39月7日0時13分5000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。49月9日2時29分5000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。59月12日4時33分9月12日16時12分00000000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。69月13日1時23分9月13日23時51分00000000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。79月14日3時16分5000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。89月15日1時16分9月15日2時8分00000000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。99月16日1時7分5000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。109月17日1時12分5000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。119月18日0時41分5000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。129月21日0時19分10000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。139月23日0時22分9月23日2時17分0000000000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。149月24日0時58分15000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。159月25日0時38分15000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。169月27日2時23分20000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。179月29日10時54分15000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。1810月5日1時49分16000甲○○犯以不正方法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。