裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第1814號刑事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第一八一四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人郭家駿律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，茲經檢察官提起公訴（九十一年度偵緝字第一八六一號），本院判決如左：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案之第二級毒品安非他命貳包（驗後 毛重參 點肆公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○前於民國九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度易字第三二號判決處有期徒刑五月，經乙○○不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於九十年三月三十日以九十年度上易字第五一四號判決駁回上訴確定，於九十年五月二十八日以易科罰金執行完畢。
二、乙○○明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，故不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有，竟與真實姓名、年籍不詳、自稱名為「 朱記鋒 」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於九十一年九月十日下午五時許，當甲○○打電話予「朱記鋒」表示欲購買第二級毒品安非他命，並就數量、價格及交貨地點達成合意後，由「朱記鋒」交予乙○○第二級毒品安非他命二包，於同日下午六時許，由乙○○騎乘機車攜帶該第二級毒品安非他命，至高雄市○○區○○路之高雄監理處側門旁，欲交付予甲○○而尚未及交付時，為埋伏之員警當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命二包（驗前毛重三點五公克，驗後毛重三點四公克）。
二、案經臺南市警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告對於右揭犯行坦承不諱，且有左列證據為證：㈠證人甲○○於本院訊問時證稱：「（法官問：於九十一年九月十日下午五時許，
是否與真實姓名年籍不詳之「朱記鋒」約定，以三千元之代價，買第二級毒品安非他命一包？）有這件事情，當時我是因為施用安非他命被警察查獲，我向警察供稱之前毒品是向『鋒仔』買的，警察要求我打電話給『鋒仔』佯稱購買毒品，我打電話給『鋒仔』約定購買三千元的安非他命，並約定在都會公園交貨，九十一年九月十日下午六時我就在都會公園等，後來就有一個女子即乙○○騎乘機車停在我坐的刑警開的汽車旁邊，刑警就下去問乙○○，可是乙○○好像要逃走，刑警就逮捕她，之後我與乙○○就被帶回台南市的警察局作筆錄，在乙○○的身上有查到安非他命。」等語（詳見本院九十二年八月十二日訊問筆錄），核與右揭事實相符。
㈡復有被告為警逮捕時自其身上查獲之白色晶體二小包扣案可證，該二小包白色晶
體經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗鑑定結果確有甲基安非他命陽性反應，亦有該醫院檢驗報告一件附卷可證。
㈢被告於檢察官訊問時亦陳稱：「我男朋友『朱記鋒』，綽號 豐仔 ，昨天下午五、
六點，叫我拿安非他命去監理處給甲○○，他自然會付錢給我，我再把錢交給豐仔，毒品是豐仔拿給我的，我不知道毒品哪裡來的，我以前沒有幫豐仔送過毒品，只有這一次，我知道我是幫忙送毒品。」等語（詳見九十一年度偵字第二０三０九號卷第十三頁反面），且經辯護人聲請本院勘驗前開筆錄之錄音帶，錄音內容與前開筆錄內容一致（詳見本院九十二年八月二十六日審判筆錄），顯見被告確實知悉「朱記鋒」販賣予證人甲○○第二級毒品安非他命之事實，而仍決意為「朱記鋒」攜帶毒品前往高雄市監理處附近與證人甲○○交易，顯見其與「朱記鋒」對於販賣第二級毒品安非他命之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，亦可認定。
㈣綜上所述，被告自白核與前揭證據顯示之事實相符，自得採為證據。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、又本件被告於攜帶第二級毒品安非他命前往高雄市監理處欲交付予證人甲○○時，已知「朱記鋒」販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之事實，已如前述，是被告主觀上並非單純運輸毒品之犯意，而係販賣毒品。另按「本件係因陳○梅偽稱欲購買毒品，雖無實際購買毒品之真意，但上訴人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，顯已著手實施販賣毒品之行為。惟買受人原無買受毒品之意思，其虛與上訴人買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，上訴人應僅論以販賣毒品未遂罪，爰依未遂犯規定減輕其刑」，最高法院著有九十年度台上字第七二０七號判決可資參考。依前開判決意旨可知，行為人如在主觀上具有販賣毒品之故意，客觀上已依約攜帶毒品前往交付，應可認定已著手實施販賣毒品行為。本案被告已依約攜帶毒品欲前往與證人甲○○約定地點交付，於抵達約定地點尚未及交付毒品，即為警所逮捕查獲，顯已著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，是本案應論以毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，合先敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯同條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。被告販賣毒品前之持有第二級毒品行為，本應以持有第二級毒品罪論處，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有第二級毒品罪，附此敘明。被告與「朱記鋒」就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告前於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度易字第三二號判決處有期徒刑五月，經被告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於九十年三月三十日以九十年度上易字第五一四號判決駁回上訴確定，於九十年五月二十八日以易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件附卷可證，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分則依法加重。被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實施，而未及交付予購買毒品之人，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。被告所犯販賣第二級毒品罪法定最低刑為七年有期徒刑（依累犯規定加重後為十年六月有期徒刑），而被告因年齡尚輕，社會生活經驗淺薄，因與男友「朱記鋒」交往，男女感情超越理智，未能體認販賣毒品犯行罪責之重，及對社會治安影響層面廣大，致罹重典，及其欲交付之第二級毒品安非他命重量僅有三點五公克，數量非鉅，本院認宣告法定最低度之刑猶嫌過重，其犯罪之情狀尚非全無可憫之處，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並先加後遞減之。審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例前科，素行並非良好，惟其於犯後坦承犯行，態度尚佳，販賣毒品數量不多，年紀尚輕，且非主要犯罪人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。扣案之第二級毒品安非他命二包（驗前毛重三點五公克，驗後毛重三點四公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百條、毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官吳傑人到庭執行職務。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官陳業鑫右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳素徵中華民國九十二年九月十日附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。