裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年重訴字第27號民事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：給付違約金
臺灣宜蘭地方法院民事判決101年度重訴字第27號原告銘門建設股份 有限公司 法定代理人 朱晁儀 訴訟代理人 林正欣 律師被告 李美雲
李阿妹 李志中 李志成 李志民 前列五人共同訴訟代理人 黃金亮 律師
李秋銘 律師被告 林武志
李簡金花 朱滄河 陳金地 游仕榮 朱威全 張阿珠 楊長瑞 張志倫 黃國基 游惠珠 呂叔蓉 葉憶如 黃錫基 賴姵吟 兼後四被告訴訟代理人 蔡黎葉 前列十六人共同訴訟代理人 林國漳 律師被告 黃玉娟
黃文楷 黃玉珊 黃文傑 陳黃月 上一人訴訟代理人 陳耀松 被告 陳漢盛
楊碧忠 吳志弘 賴美瓊 莊素卿 蔣信隆 吳 王寶桂 吳攀龍 上列當事人間因給付違約金事件，本院於民國102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第26條之1、第25條均定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。公司法第322條、第334條、第85條第1項，亦有明文。經查，原告雖經主管機關函令解算，此有公司登記查詢資料可憑，然原告尚未清算完結，其法人人格仍然存續，是原告提起本件訴訟並無欠缺當事人能力。且依前述規定，董事為股份有限公司之當然清算人，清算人有數人時各有對於第三人代表公司之權，則原告於起訴時以解散前經改選之董事長朱晁儀為法定代理人，核無不合。
二、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者、不甚礙被告防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款有明文規定。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第256條亦有明文。原告本起訴對被告李阿妹、林武志、陳漢盛、楊碧忠、李簡金花、賴姵吟、楊長瑞、吳志弘、賴美瓊、莊素卿、黃錫基、李美雲、李志中、李志民、李志成、朱滄河、陳黃月、張志倫、陳金地、葉憶如、黃國基、游仕榮、游惠珠、蔡黎葉、黃玉珊、黃文楷、黃玉娟、黃文傑、朱威全、呂叔蓉、張阿珠、蔣信隆及已對其撤回訴訟之 蘇意芳 、 吳美容 等人聲明請求應按坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段0000000000段○○○段0000地號）、346（重測前為宜蘭段艮門小段330-106地號）、347（重測前為宜蘭段艮門小段330-105地號）、348（重測前為宜蘭段艮門小段1-11地號）、349（重測前為宜蘭段艮門小段330-104地號）、386（重測前為宜蘭段艮門小段1-3地號）、387（重測前為宜蘭段艮門小段1-4地號）、388（重測前為○○段○○○段0地號）地號土地（以上同簡稱系爭土地）應有部分比例共同計付原告新臺幣（下同）3000萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等情；嗣於本院審理時除上開撤回關於蘇意芳、吳美容之訴訟外，並於101年11月27日以訴之追加狀對被告朱滄河追加聲明請求被告朱滄河應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○號土地所有權應有部分717/50000、同段386地號土地所有權應有部分9888/110592、同段387地號土地所有權應有部分1536/110592、同段348地號土地所有權應有部分24/1728（以下均簡稱系爭被告朱滄河應移轉之應有部分）移轉登記予原告或原告指定之第三人等情。另復於101年6月27日以準備狀追加被告 吳王寶桂 、於102年1月22日言詞辯論期日追加被告吳攀龍，並擴張與更正原起訴聲明為請求被告應分別給付附表所示之金額，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。經核，上開追加被告朱滄河應將系爭被告朱滄河應移轉之應有部分辦理移轉登記予原告或其指定之第三人部分及追加被告吳王寶桂、吳攀龍部分，原告均未變更其請求之標的，亦無礙被告防禦與訴訟終結，另關於聲明變更請求被告分別給付如附表所示部分，亦僅屬擴張應受判決事項之聲明及更正或補充事實上及法律上之陳述，依上所述，於法均無不合，自均准許之。
三、本件被告陳漢盛、楊碧忠、吳志弘、賴美瓊、吳王寶桂、黃玉娟、黃文楷、黃玉珊、黃文傑經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、緣84年6月6日系爭土地地主全體與東貿建設股份有限公司（以下簡稱東貿公司）簽立合建契約（以下簡稱84年6月6日合建契約），並向宜蘭縣政府建設局申請取得86年2月24日建局管字第717號建造執照在案（以下簡稱系爭土地合建案）。嗣因東貿公司無力完成系爭土地合建案，而與地主研議後，同意另覓員成興業有限公司（以下簡稱員成公司）接手系爭土地合建案，而於86年7月11日由員成公司概括承受東貿公司84年6月6日合建契約之一切債權債務，並辦妥上開建造執照起造人名義變更為員成公司。員成公司接手後於87年間曾透過建築經理公司向金融機構申請融資，卻因故融資無法完成貸款而延宕。94年8月3日員成公司與地主代表即被告吳攀龍、朱滄河、陳金地協議退出系爭土地合建案，並約定系爭土地地主須承受員成公司承受自東貿公司因開發系爭土地合建案所產生之債務140,510,247元（含給付地主之履約保證金）及債權27,486,023元整。嗣於94年8月5日原告更與地主代表人即被告吳攀龍、朱滄河、陳金地就系爭土地訂立合建契約（以下簡稱94年8月5日合建契約）。被告吳攀龍、朱滄河、陳金地雖均否認有取得被告之授權而簽立94年8月5日合建契約，然被告吳攀龍、朱滄河、陳金地於94年8月3日與員成公司簽立協議書時即為系爭土地之地主代表，之後與東貿公司、員成公司及原告所有協商簽約事宜亦均由被告吳攀龍、朱滄河、陳金地代為處理，是被告均已授權被告吳攀龍、朱滄河、陳金地為代理人而代為簽定94年8月5日合建契約，縱認被告吳攀龍、朱滄河、陳金地未取得被告之授權，然系爭土地合建案與建商接洽合建條件、發放履約保證金、買賣應有部分等事宜，均由被告吳攀龍、朱滄河、陳金地處理，顯然有表見事實，依民法第169條之規定，被告亦應負授權人之責任。
二、按「甲方（指被告）於本合建契約訂立前，就本案標的之土地，如與第三人曾為約定使用、管理或其他契約行為致影響本案興建者，應負責於本約簽定後三十日內清理之，且不得重覆發生。（一）甲方所提供土地，如於訂約前已經設定抵押或其他民事糾紛致受第三人執行查（封）者，甲方應於本約成立後三十日內負責清理完畢。」、「甲方應於本約成立後十日內備妥起造人變更手續須用證件、印鑑及其他必要文書，交付乙方（按指原告）或其指定之人，將起造人變更為乙方。甲方並同意於接受乙方通知後三日內備妥必要之證件、印鑑及其他必要文書配合乙方辦理土地及建物融資，如須甲方所有地主辦理對保或書立借據之行為者，並保證無條件全力配合。」、「工程履約保證金之給付及相關規定。㈠工程履約保證金(即拆遷費)合計新台幣參仟萬元正。a:前已支付新台幣壹仟伍佰萬元正。b:本案變更起造人，土地建融對保手續完成，乙方支付新台幣壹仟伍佰萬元正。㈡乙方支付甲方之工程履約保證金新台幣參仟萬元正，結案不須退還。但於本合建契約存續期間，若有歸責於甲方之事由，致本案無法順利進行或致乙方遭受損害時，除應依本約第十六條違約罰則處理外並應加倍退還乙方已付之保證金款項。」、「甲方如違約時願雙倍賠償乙方對此地之投資費用，及乙方已銷售之客戶買賣損失賠償及民刑責任所有一切損失賠償，並無條件放棄先訴抗辯權。」94年8月5日合建契約第4條第1項、第5條、第8條、第16條第2項分別定有明文。查依94年8月5日合建契約第17條約定，東貿公司及員成公司所應負擔之債務及可行使之債權，既業由原告承受（原告雖未因之成為被告與東貿公司、員成公司間之契約當事人），而東貿公司亦已依84年6月6日合建契約給付工程履約保證金1500萬元，自應視為原告已給付工程履約保證金1500萬元，自不待言。
而反觀被告於94年8月5日合建契約簽定後，被告並未於簽約後30日內將所有抵押權或查封塗銷登記，致原告無法向金融辦理系爭土地及建築融資，被告顯有違約之情事。而被告雖抗辯已發函解除94年8月5日合建契約，然該存證信函並非原告之法定代理人所收受，並不生解除契約之效力。且本件係因可歸責於被告之事由無法開工完成興建，被告亦當無權請求原告賠償違約金。
三、又按「乙方所承受對於地主之二仟一佰五十二萬元正債權，乙方同意無須清償。乙方應代全體地主以一仟三佰二十萬元正之對價，價購本案屬於莊素卿所有之土地，另代全體地主償還朱滄河、陳金地一佰九十四萬元正。乙方為前項己（給）付後甲方應將...朱滄河（全體地主部分）所有之土地坐落宜蘭市○○段○○○段0地號持分717/50000（16.362㎡）、1-3地號持分9888/110592（19.849㎡）、1-4地號持分1536/110592（4.653㎡）、1-11地號持分24/1728（0.722㎡）...過戶給乙方或其指定人。」94年8月5日合建契約第18條定有明文。查當初因東貿公司曾借予地主2152萬元，用以價購無意願與東貿公司合建之地主之應有部分，因金額不足，被告朱滄河、陳金地另向他人借支194萬元，之後借名登記予被告吳攀龍、朱滄河、陳金地3人名下。是簽立94年8月5日合建契約時，承受東貿公司權利義務之原告方同意2152萬元無庸清償，然被告朱滄河、陳金地應將原借名登記渠等名下之土地返還予原告，原告則須償還渠等所代墊之194萬購地款。而被告陳金地部分已依約將前開約定所應移轉過戶予原告之應有部分，移轉予原告所指定之第三人蘇意芳。然被告朱滄河部分仍未依約將系爭被告朱滄河應移轉之應有部分移轉過戶予原告或原告所指定之第三人，原告自得依94年8月5日合建契約第18條之約定，請求被告朱滄河將系爭被告朱滄河應移轉之應有部分，移轉登記予原告或原告所指定之第三人。
四、為此，原告爰依94年8月5日合建契約第4條、第5條、第8條、第16條第2項、第18條請求（一）被告應各給付原告如附表所示之金額及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（二）被告朱滄河應將系爭被告朱滄河應移轉之應有部分，移轉登記予原告或原告指定之第三人。（三） 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告之答辯：
一、被告李美雲、李阿妹、李志中、李志民、李志成（以下簡稱被告李美雲等5人）則辯稱：
（一）94年8月5日合建契約係原告與被告朱滄河、陳金地、吳攀龍等3人所簽訂，而依被告朱滄河、陳金地、吳攀龍於鈞院之證述內容可知，渠並無受被告李美雲等5人委任簽約之意思，是94年8月5日合建契約之效力即不及於被告李美雲等5人。且其中被告李美雲就系爭土地之應有部分雖既繼受於訴外人 李士元 ，惟李士元僅有簽訂84年6月6日合建契約，然被告李美雲並非84年6月6日合建契約之當事人，且此一契約書與94年8月5日合建契約並非同一，不因被告李美雲嗣後從李士元取得系爭土地部分權利即當然為94年8月5日合建契約之當事人。
（二）原告雖主張被告李美雲等5人有違反94年8月5日合建契約約定情事云云。然原告並未與銀行洽妥土地及建物融資事宜，則又如何向銀行辦理土地及建物融資。更何況原告亦未依上開契約第5條約定，於3日前通知被告李美雲等5人備妥必要之證件、印鑑及其他必要文書以配合辦理土地及建物融資事宜，則原告主張因被告李美雲等5人未配合辦理土地及建物融資，而有違約情事云云，並無理由。另證人 黃宗德 於鈞院言詞辯論時亦證稱原告除未依約通知辦理對保外，亦因其前手員成公司沒有把所需資料提出以辦理變更起造人，而無從向銀行辦理土地及建物融資等情。是此係可歸責於原告之事由致無法辦理融資，則原告主張因被告李美雲等5人未配合辦理土地及建物融資，而有違約情事云云，亦無理由。再者，本件原告據以為請求之依據係94年8月5日合建契約，此一契約與先前員成公司承受東貿公司與地主所簽訂之84年6月6日合建契約無涉。被告吳攀龍、陳金地、朱滄河於簽訂94年8月5日合建契約之後，原告並未依94年8月5日合建契約第8條約定給付任何工程履約保證金，則原告依94年8月5日合建契約第8條主張被告李美雲等5人應加倍返還已給付之保證金，亦無理由。
（三）雖94年8月5日合建契約第16條第2項約定「甲方如違約時願雙倍賠償乙方對此地之投資費用，及乙方已銷售之客戶買賣損失賠償及民刑責任所有一切損失賠償，且無條件放棄先訴抗辯權。」惟原告並未給付任何價金，且於簽訂契約之後，並未投資任何金額從事興建事宜，原告毫無任何損失可言。原告雖又提出被告朱滄河製作之「支付地主拆屋補助款、保證金、購地款名錄」，然該名錄並無受款人之簽名或蓋章，難認其真正。原告雖再提出東貿公司有簽發之支票2張計547萬元予被告李志中、李美雲用以證明東貿公司有支付該等款項。然原告並未就2張支票業已提示兌現一節加以舉證，自難認東貿公司曾支付上開款項，又依東貿公司與員成公司所訂合建契約承受合約書第3條第2項亦約定「甲方已開立支票而尚未兌現之債務計一千四百九十七萬九千一百七十八元整」，顯然尚有已開立未支付之支票，則原告既未舉證證明上開支票業已支付，自難認該等支票已兌現，原告之主張並無理由。更何況，系爭土地合建案，依原告之主張最初係「東貿公司無法完成本合建案」，則地主與東貿公司所簽訂之84年6月6日合建契約並非因可歸責於地主之事由致無法順利進行，依上開84年6月6日合建契約書第6條第6項約定，地主方面根本無須退還工程履約保證金，原告既主張其係承受東貿公司之權利，則於東貿公司對於地主無權主張返還工程履約保證金之情形下，原告又何來主張地主應返還工程履約保證金之權利。
（四）再者，94年8月5日合建契約簽訂至今，原告並未有任何施工之行為，迄今將近2480天，就超過1090日部分，依94年8月5日合建契約第14條約定，原告每日應給付實際造價之1/1000之違約金，被告李美雲等5人亦以原告應給付之違約金，對原告主張抵銷，是原告之主張即無理由。且按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。查本件原告於簽約後並未支付任何價金，且於簽訂契約之後，並未投資任何金額從事興建事宜，原告並未受到任何積極損害或消極損害，被告李美雲等5人亦得依民法第252條規定主張減輕或免除違約金之給付。並聲明請求駁回原告之訴，及 陳明如 受不利判決願供擔保請准免為假執行。
二、被告林武志、李簡金花、賴姵吟、楊長瑞、黃錫基、朱滄河、張志倫、陳金地、葉憶如、黃國基、游仕榮、游惠珠、蔡黎葉、朱威全、呂叔蓉、張阿珠等人（以下簡稱被告林武志等16人）則辯稱：
（一）系爭土地合建案起初地主有委任並授權被告朱滄河、吳攀龍、陳金地等人與東貿公司簽立84年6月6日合建契約，但因事後東貿公司及接手之員成公司均無法順利開工，致其他共有人不再信任被告朱滄河等地主代表，因此與原告簽訂94年8月5日合建契約僅有被告吳攀龍、陳金地、朱滄河，至於其他地主部分則係由原告自行負責，此經被告朱滄河、陳金地及吳攀龍於鈞院陳述甚詳。足徵被告朱滄河、陳金地、吳攀龍尚不足以代表全體地主簽立94年8月5日合建契約，且此契約應屬不可分之債，僅由3人簽立，自仍不生效力，原告依94年8月5日合建契約之約定而為本件請求，洵非有據。何況，其中被告呂叔蓉並非94年8月5日簽立合建契約書之代表人，其亦未書立任何同意書，自非94年8月5日合建契約之當事人，與原告間並無任何權利義務關係，原告竟將之列為被告，其請求顯無理由。
（二）又原告訂立94年8月5日合建契約後，本應依契約約定興建合建房屋，然則原告業已於100年4月14日解散，且經東貿公司所領得上開建築執照早已逾期，雖經多次申報延長，但宜蘭縣政府准予延長建築期限僅至100年2月24日，根本無法興建。因原告完全未依約履行，從未正式動工、施工、遑論完工，顯示早已逾約定完工期限，而已構成違約，因此被告朱滄河、吳攀龍、陳金地等人曾以存證信函通知原告解除94年8月5日合建契約，是本件無法履約係可歸於原告之責任，原告不負違約責任，原告反而提起本件訴訟，顯屬無稽。
（三）況查，系爭土地之地主早已將印章及相關文件均交付東貿公司，作為「...興建地下三層地上十二層綜合商業大樓，房地共同銷售之土地買賣契約書訂定之專用章及代辦土地款代收、轉存匯款之專用章」，此亦有同意書可證。而原告為承接東貿公司、員成公司進行系爭土地之合建案，本即可利用上開印章、文件申辦貸款及變更起造人等事宜，惟原告卻未為辦理，且從未通知被告林武志等16人應如何配合，足見系爭土地合建案無法完成，均係可歸責於原告之事由，原告請求賠償，顯屬無據。且從證人黃宗德之證詞亦可知因原告並無任何資金可供興建，且向多家銀行申請貸款，均未獲准，根本無法動工，與被告林武志等16人是否未配合提供相關文件，完全無涉。實則，被告林武志等16人及其他地主從84年起與東貿公司簽約後，所有地上物已遭拆遷，原本企盼新房子之興建，經過數個年頭迄今卻仍遙遙無期，使得多位地主及家屬需在外租屋而居，反之，原告簽立94年8月5日合建契約書後，並未給付分文給被告林武志等16人，亦未投資任何款項從事興建事宜，原告分毫未失，卻依94年8月5日合建契約書第16條之約定為本件請求，委無足採。
（四）另按，原告依據94年8月5日合建契約書第18條約定對被告朱滄河為請求部分，因原告並未舉證證明其已依約償還被告朱滄河194萬元，自不得請求被告朱滄河將系爭被告朱滄河應移轉之應有部分為移轉登記。
三、被告吳攀龍辯稱：東貿公司與系爭土地地主簽訂84年6月6日合建契約後不久即發生財務危機，於是覓得訴外人 朱銘達 所籌設由訴外人 李立芳 擔任負責人、朱銘達任總經理之員成公司於86年7月11日來承接84年6月6日之合建契約。然員成公司遲未獲金融機構之融資貸款，甚至於88年間辦理停業，系爭土地地主遂於要求朱銘達於94年7月31日前應履行合約否則即解除契約並訴請賠償等情。而94年5月間朱銘達 向渠 等聲稱已設有以其弟即訴外人 朱銘章 為董事長、其為總經理之原告公司可與系爭土地地主續為合作系爭土地合建案，惟需另訂新約。故伊與被告朱滄河、陳金地始與原告簽訂94年8月5日合建契約，而就同意書部分則由朱銘達負責簽訂取得，嗣後原告因授信條件不佳，仍未獲得金融機構之貸款，而朱銘達亦於100年2月死亡。是系爭土地合建案自員成公司以來即因本身條件不佳而無法獲得金融機構之貸款，原告承接系爭土地合建案後，亦未有任何開工或支付款項，甚至亦未獲得金融機構之貸款予以支持，則何來被告違約情事，若被告真有違約為何朱銘達於生前不提告索賠，反而是朱銘達死後由原告提告索賠，顯然原告係鑽法律漏洞，只要求權利之索討而已等語，並聲明請求駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、被告莊素卿辯稱：伊並未簽署94年8月5日合建契約，也非系爭土地之共有人，直至收到原告之存證信函，才知有此事等語，並聲明請求駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、被告蔣信隆辯稱：並未與原告成立合建契約，也無同意或授權他人簽約，當初只是與東貿公司成立合建契約，並領得拆屋補償款而已，原告不應再為本件請求等語。而聲明請求駁回原告之訴。
六、被告陳黃月辯稱：當時只有領得東貿公司所給付拆遷房屋之款項，而房屋確實也配合拆除，原告實不應再為請求等語，並聲明請求駁回原告之訴。
七、被告賴美瓊辯稱：對於本案事實均不清楚，並聲明請求駁回原告之訴。
八、被告黃玉娟、被告黃文楷、被告黃玉珊、被告黃文傑則聲明請求駁回原告之訴。
九、被告陳漢盛、楊碧忠、吳志弘、吳王寶桂未曾於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或陳述供本院斟酌。
肆、原告上開主張，84年6月6日系爭土地地主全體與東貿公司簽立合建契約進行系爭土地合建案。嗣因東貿公司無力完成系爭土地合建案，而由員成公司於86年7月11日概括承受東貿公司契約當事人之地位以接手系爭土地合建案，並辦妥上開建造執照起造人名義變更為員成公司。嗣於94年8月5日由被告吳攀龍、朱滄河、陳金地以代表人名義與原告就系爭土地訂立94年8月5日合建契約等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、94年8月5日合建契約（見本院卷一第4頁至第56頁）外，並有84年6月6日合建契約書、86年7月11日讓渡契約書、宜蘭縣政府建造執照可憑（見本院卷一第114頁至第125頁），並經本院調閱宜蘭縣政府系爭土地合建案之建造執照與起造人變更為員成公司資料可參，此有宜蘭縣政府102年2月25日府建管字第00000000000號函（見本院卷二第33頁）可參，並為被告不爭執，堪信原告此部分主張可採。原告進而主張，被告吳攀龍、朱滄河、陳金地代表被告簽訂94年8月5日合建契約後，被告並未履行94年8月5日合建契約第4條第1項、第5條之約定，故原告自得依同契約第8條、第16條第2項請求被告各給付原告如附表所示之違約金或賠償；且被告朱滄河並應依同契約第18條約定將系爭被告朱滄河應移轉之應有部分移轉登記予原告或原告指定之第三人等情，而除被告陳漢盛、楊碧忠、吳志弘、吳王寶桂未曾到庭辯論外，其餘被告則否認之，並以前詞為辯。是經審理後確認本件應行審酌之爭點為（一）被告與原告間是否均存在94年8月5日合建契約所示之法律關係？（二）原告主張被告違反94年8月5日合建契約第4條第1項、第5條有無理由？（三）原告主張依94年8月5日合建契約第8條第2項但書及第16條第2項請求被告分別給付原告如附表所示之金額有無理由？（四）原告請求被告朱滄河應將系爭朱滄河應移轉之應有部分移轉登記予原告或原告指定之第三人有無理由？茲分別論述如下。
伍、爭點一：被告與原告間是否均存在94年8月5日合建契約之法律關係？
一、經查，系爭土地合建案起初於84年6月6日經系爭土地地主全體與東貿公司曾簽立84年6月6日合建契約，並向宜蘭縣政府建設局申請取得86年2月24日建局管字第717號建造執照在案，此有前述84年6月6日合建契約及建造執照存卷可佐。系爭土地地主並於85年11月27日同意各提供私章交由東貿公司作為系爭土地合建案關於銷售、收款、轉存匯款之用，且共同推選被告吳攀龍、朱滄河為地主代表等情，此亦有兩造不爭執真正之同意書及宜蘭縣宜蘭段艮門小段合建案地主代辦事項專用章暨簽名表（見本院卷一第130、131頁）。而86年7月11日東貿公司與員成公司簽訂讓渡契約書，約定由東貿公司將其因84年6月6日合建契約所生之權利義務，概括的讓與員成公司承受而由員成公司為契約承擔，仍經被告吳攀龍、朱滄河、陳金地於「同意人代表」欄簽署姓名等情，此亦有86年7月11日讓渡契約書可查（見本院卷一第124頁）。嗣後因員成公司遲未依84年6月6日合建契約為系爭土地合建案之進行，再與被告吳攀龍、朱滄河、陳金地於94年8月3日簽署協議書以為合意解除員成公司與系爭土地地主間之合建契約關係，亦有94年8月3日協議書可參（見本院卷一第165、166頁）。是依此過程可見，被告吳攀龍、朱滄河係於84年6月6日合建契約簽訂後，系爭土地地主因與東貿公司間之印章交付保管及推選地主代表一事，而經當時系爭土地地主書立同意書推舉為地主代表，應屬確實。
二、另按代理人於代理權限內，以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表視為之。而由自己之行為表示以代理權授與他人，或之他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第103、167、169條定有明文。是代理人必須於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，始直接對本人發生效力，若代理人未以本人名義為意思表示時，該意思表示仍無從直接對本人發生效力。且表見代理，乃代理人無代理權，而表面上足使第三人信其有代理權之代理，故基本上仍須有代理行為為其前提要件，亦即代理人之行為必須以本人名義為之，否則無由成立。經查，被告李阿妹、林武志、陳漢盛、李簡金花、賴姵吟、楊長瑞、吳志弘、賴美瓊、楊碧忠、莊素卿、李志中、李志民、李志成、朱滄河、張志倫、葉憶如、陳金地、游仕榮、游惠珠、蔡黎葉、黃玉珊、黃文楷、黃玉娟、黃文傑、朱威全、張阿珠、吳王寶桂、吳攀龍曾於94年8月5日合建契約所附載有「茲同意授權委任原與員成興業有限公司簽訂合約建契約地主代表人全權處理，員成公司因自八十六年七月以來未履行興建開工承諾，據查員成公司已向經濟部申請停業在案，員成公司已無法正常營運之事實，經興建地主代表于九十四年六月三十日以存證信函要求員成公司于函到壹個月內開工惟仍未獲回應，依據合建契約第十三條暨第十五條第一款員成公司已違約，為維護地主的權益應予解約，並重新覓得銘門建設(股)公司在原地主與建商合建條件相等基礎，另行簽訂合建契約。」等內容之同意書簽名用印（見本院卷第48頁至第56頁）。而依前所述，被告吳攀龍、朱滄河既經系爭土地地主推舉為84年6月6日合建契約期間關於系爭土地合建案之地主代表即屬所謂「原與員成興業有限公司簽訂合約建契約地主代表人」，則被告吳攀龍、朱滄河以94年8月5日合建契約所附同意書所載之人之名義，而代表簽署94年8月5日合建契約書，依民法第103條規定，94年8月5日合建契約當於有簽署上開同意書之被告李阿妹、林武志、陳漢盛、李簡金花、賴姵吟、楊長瑞、吳志弘、賴美瓊、楊碧忠、莊素卿、李志中、李志民、李志成、朱滄河、張志倫、葉憶如、陳金地、游仕榮、游惠珠、蔡黎葉、黃玉珊、黃文楷、黃玉娟、黃文傑、朱威全、張阿珠、吳王寶桂、吳攀龍間存有契約之效力。至於被告莊素卿雖否認與原告間存有94年8月5日合建契約之法律關係云云，然被告莊素卿不否認有簽署上開同意書（見本院卷一第53頁），且被告莊素卿亦未就其所辯關於其對本件過程均不清楚乙情舉證以實其說，是尚難以被告莊素卿空言否認即認其與原告間不存在94年8月5日合建契約關係。至於，被告李美雲、黃國基、呂叔蓉、黃錫基、陳黃月、蔣信隆並未簽署94年8月5日合建契約所附之同意書，縱使被告吳攀龍、朱滄河以代表人之名義簽署94年8月5日合建契約，不論是否屬於有權代理，然被告吳攀龍、朱滄河既未於94年8月5日合建契約上以被告李美雲、黃國基、呂叔蓉、黃錫基、陳黃月、蔣信隆等人之名義為意思表示，則依首揭說明，94年8月5日合建契約當無從對本人即被告李美雲、黃國基、呂叔蓉、黃錫基、陳黃月、蔣信隆發生效力。
三、是原告主張與被告李阿妹、林武志、陳漢盛、李簡金花、賴姵吟、楊長瑞、吳志弘、賴美瓊、楊碧忠、莊素卿、李志中、李志民、李志成、朱滄河、張志倫、葉憶如、陳金地、游仕榮、游惠珠、蔡黎葉、黃玉珊、黃文楷、黃玉娟、黃文傑、朱威全、張阿珠、吳王寶桂、吳攀龍間（以下簡稱被告李阿妹等28人）間存有94年8月5日合建契約關係等情，即屬可採。至於原告主張與被告李美雲、黃國基、呂叔蓉、黃錫基、陳黃月、蔣信隆亦存有94年8月5日合建契約關係則無理由。
陸、爭點二：原告主張被告違反94年8月5日合建契約第4條第1項、第5條有無理由？
一、原告雖主張94年8月5日合建契約簽定後，系爭土地並未依約辦理塗銷抵押權事宜（抵押債務人尚有朱滄河、訴外人莊明洲等人）且被告吳王寶桂之持分亦遭法院查封拍賣等情，而有違反94年8月5日合建契約第4條第1項之約定云云。然按「甲方於本合建契約訂立前，就本案標的之土地如與第三人曾為約定使用、管理或其他契約行為，致影響本案興建者，應負責於本約簽定後三十日內清理之，且不得重覆發生。（一）甲方所提供土地，如於訂約前已經設定抵押或其他民事糾紛致受第三人執行查（封）者，甲方並於本約成立後三十日內負責清理完畢，但經乙方允諾代為處理者，不在此限」，94年8月5日合建契約訂有明文。經查，被告朱滄河於本院審理時陳稱：「當時朱銘達說如果找到願意融資的銀行，就可以一起處理」等語（見本院卷二第132頁），而94年8月5日合建契約第4條第1項但書亦約定「但經乙方允諾代為處理者，不在此限」，顯然並非於94年8月5日合建契約簽訂後，系爭土地客觀上有抵押權之登記，即可遽認有違反94年8月5日合建契約之約定。此外，原告亦未舉證證明系爭土地合建案無法取得金融機構之融資以致無法進行或造成原告損害，係因系爭土地尚有抵押權設定未處理之故，而有可歸責於被告李阿妹等28人之事由所致，是原告認被告人違反94年8月5日合建契約，而援引同契約第8條、第16條第2項為前述聲明之請求，亦無理由。
二、另按「甲方應於本約成立後十日內備妥起造人變更手續須用證件、印鑑及其他必要文書，交付乙方或其指定之人，將起造人變更為乙方。甲方並同意於接受乙方通知後三日內備妥必要之證件、印鑑及其他必要文書配合乙方辦理土地及建築融資，如需甲方所有地主辦理對保或書立借據之行為者，並保證無條件全力配合。」94年8月5日合建契約第5條雖有明文約定。然查，系爭土地合建案原建造執照業由東貿公司變更為員成公司，已如前述。則關於94年8月5日合建契約簽訂後，有關系爭土地合建案之建造執照起造人名義變更部分，被告有何違反94年8月5日合建契約第5條部分，並未據原告舉證以實其說；再者，原告亦未舉證證明於通知被告偕同辦理融資貸款時，被告有未配合辦理之情形，是自不能單以系爭土地合建案之建造執照未變更為原告名義或原告無法取得系爭土地合建案之融資貸款即遽認被告有違反94年8月5日合建契約之情事。
柒、爭點三：原告主張依94年8月5日合建契約第8條第2項但書及第16條第2項請求被告分別給付告如附表示之金額有無理由？依前所述，原告與被告李美雲、黃國基、呂叔蓉、黃錫基、陳黃月、蔣信隆間並不存在94年8月5日合建契約法律關係且原告亦無法證明被告李阿妹等28人有何違反94年8月5日合建契約第4條第1項、第5條之情事，是原告援引94年8月5日合建契約第8條、第16條第2項請求被告應分別給付原告如附表所示之金額等情，即無理由。
捌、原告請求被告朱滄河應將系爭朱滄河應移轉之應有部分移轉登記予原告或原告指定之第三人有無理由？按94年8月5日合建契約書第18條約定：「乙方所承受對於地主之二仟一佰五十二萬元正債權，乙方同意無須清償。乙方應代全體地主以一仟三佰二十萬元正之對價，價購本案屬於莊素卿所有之土地，另代全體地主償還朱滄河、陳金地一佰九十四萬元正。乙方為前項給付後，甲方應將...朱滄河（全體地主部份）所有之土地坐落宜蘭市○○段○○○段0地號持分717/50000（16.362㎡）、1-3地號持分9888/110592（19.849㎡）、1-4地號持分1536/110592（4.653㎡）、1-11地號持分24/1728（0.722㎡)。...過戶給乙方或其指定人。」經查，依上開約定，原告必須先給付被告朱滄河、陳金地194萬元之後，被告朱滄河始有將系爭被告朱滄河應移轉登記之應有部分辦理移轉登記予原告或其指定之第三人之義務，而被告朱滄河否認原告已依94年8月5日合建契約第18條約定償還伊及被告陳金地194萬元，而原告亦未舉證證明其已償還被告朱滄河、陳金地上開金額，則被告朱滄河自尚無庸依94年8月5日合建契約第18條移轉系爭被告朱滄河應移轉之應有部分予原告或其指定之第三人。至於被告陳金地雖已依94年8月5日合建契約第18條之約定將所持有部分土地應有部分移轉登記予原告指定之第三人即訴外人蘇意芳，然此係原告與被告陳金地間之關係，尚不能據此即認被告朱滄河亦有此義務，是原告依94年8月5日合建契約第18條為上開請求，亦乏依據。
玖、綜上所述，原告依據94年8月5日合建契約第4條、第5條、第8條、第16條第2項之約定請求被告應分別給付原告如附表所示之金額，並請求被告朱滄河應將系爭被告朱滄河應移轉之應有部分移轉登記予原告或原告指定之第三人等情，並無理由，自應予駁回。另原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，自應一併駁回。
拾、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年8月27日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月28日
書記官鄭蕉杏附表
┌──┬────┬─────────────┬──┬────┬─────────────┐│編號│被告姓名│原告請求給付之金額│編號│被告姓名│原告請求給付之金額││││（新臺幣）│││（新臺幣）│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│一│李美雲│0000000元│十八│葉憶如│892900元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│二│李阿妹│924014元│十九│黃錫基│495935元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│三│李志中│186575元│二十│賴姵吟│648777元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│四│李志民│27981元│二一│蔡黎葉│451131元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│五│李志成│186575元│二二│黃玉娟│188131元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│六│林武志│360449元│二三│黃文楷│188131元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│七│李簡金花│755670元│二四│黃玉珊│188131元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│八│朱滄河│0000000元│二五│黃文傑│188131元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│九│陳金地│152492元│二六│陳黃月│0000000元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│十│游仕榮│0000000元│二七│陳漢盛│185815元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│十一│朱威全│0000000元│二八│楊碧忠│585758元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│十二│張阿珠│0000000元│二九│吳志弘│18537元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│十三│楊長瑞│926333元│三十│賴美瓊│551754元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│十四│張志倫│0000000元│三一│莊素卿│0000000元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│十五│黃國基│0000000元│三二│蔣信隆│866998元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│十六│游惠珠│0000000元│三三│吳王寶桂│0000000元│├──┼────┼─────────────┼──┼────┼─────────────┤│十七│呂叔蓉│457803元│三四│吳攀龍│648274元│└──┴────┴─────────────┴──┴────┴─────────────┘