裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第1309號刑事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第1309號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡亞文上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審易字第4713號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30692號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡亞文犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、蔡亞文意圖為自己不法之所有，夥同 許正義 （另案通緝中）及3名真實姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國98年10月1日3時許，共同前往高雄市○○區○○○路○○○號，由許正義及該3名不詳姓名之成年男子在旁把風，由蔡亞文持其所有客觀上具有危險性之T型扳手破壞電門鎖發動引擎之方式，竊取 何玉琴 所有平日交由 蔡家豪 使用之車號0000-00號自小客車得手；嗣於同日5時許，由蔡亞文駕駛前開車輛搭載許正義等4人，途經高雄市○○區○○路及同盟路口處，因車速過快失速撞擊安全島樹木致車輛翻覆，蔡亞文等人旋逃離他去。嗣警於同日6時許，在上址查獲前開車輛（已發還蔡家豪），並自左前車門外側手把旁之檳榔渣採集DNA查與蔡亞文相符；再於99年9月29日13時14分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號拘提蔡亞文，扣得愷他命1包、安非他命1包、K盤1個、K卡1張、馬自達汽車鑰匙1支、PENTAX相機1台、GONAV衛星導航1台、NOKIA手機1支、SAMSUNG手機1支、SONYERICSSON手機1支含SIM卡1張門號0000000000號等物（上開扣案物品另案處理）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、卷附高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單，此類文書均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，均具有證據能力。
二、卷附內政部警政署刑事警察局99年7月15日刑醫字第0990097268號鑑驗書、高雄市政府警察局98年11月30日高市警鑑字第0980071797號鑑定書，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經檢察官選定機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件除上開證據外，其他以下所引之證據，當事人已知上述證據乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，自均具有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開事實，業據被告蔡亞文於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人蔡家豪於警詢時指訴之情節相符，並有經警在3269-XA號自小客車左前車門外側手把旁之檳榔渣採集DNA，送驗結果，與被告蔡亞文DNA-STR型別相符，亦有高雄市政府警察局98年11月30日高市警鑑字第0980071797號鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年7月15日刑醫字第0990097268號鑑驗書各1份在警卷第26頁、第27頁足憑，足見被告之自白與事實相符，自堪採信。本件事證明確，被告結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，堪以認定。
二、按刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79臺上字第5253號判例意旨可資參照）。查被告蔡亞文攜帶之扳手雖未扣案，然被告係以前揭工具破壞汽車電門鎖行竊之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，可見其質地堅硬，若持之揮打，客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無誤；至於該扳手係何人所有，被告於警詢時供稱係許正義所有（見警詢卷第3頁），然於原審時供稱係其所有等情（見原審審易卷第16頁），但本院認定應以其在原審所述較為可採。又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院76年臺上字第7210號判例意旨參照）；次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，只需分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而把風行為在排除犯罪障礙，俾成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號判決意旨參照）。查被告與許正義、3名真實姓名年籍不詳之成年人等5人，由被告持其所有扳手兇器破壞電門鎖發動引擎行竊自小客車，而其餘4人在旁把風之方式，共同在場參與分擔實施竊盜犯罪，自屬刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告與許正義及上開姓名年籍不詳之成年男子，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、原判決以被告蔡亞文罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原判決於事實欄認定被告蔡亞文所持之T型扳手係共犯許正義所有，且由許正義交付其使用，但於理由欄內又認定「至被告攜帶之扳手雖屬被告所有，然未扣案，因被告辯稱業已滅失，且無證據證明尚屬存在，爰不諭知沒收」，顯有事實與理由矛盾之違誤。㈡刑法第321條第1項第4款係規定「結夥三人以上而犯之者」，原審既認定被告蔡亞文夥同許正義及3名真實姓名、年籍不詳之成年男子共同攜帶兇器竊盜，然卻於主文諭知「蔡亞文犯結夥攜帶兇器竊盜罪」，而未明確諭知結夥2人以上或3人以上，亦有未恰。檢察官上訴意旨，以被告有多次竊盜犯行，且被告竊取系爭車號0000-00號自小客車，因車速過快失速撞擊安全島樹木致車輛翻覆，車損狀況嚴重，至今未與被害人和解，原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，不無理由，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值青年，有工作能力，竟不思以正當方法賺取財物，竟為圖遊玩方便即竊取他人汽車，破壞他人對財產權之支配，危害社會治安，行為顯然可議，系爭汽車雖已尋獲並發還被害人領回，但撞損之情形相當嚴重，幾乎全毀，所生損害不輕等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。至被告攜帶之扳手，雖屬被告所有，然未扣案，因被告於原審辯稱業已滅失，且無證據證明尚屬存在，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年1月31日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年1月31日
書記官戴志穎附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法(94.02.02)第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。