裁判字號：最高法院100年台上字第2167號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二一六七號上訴人 李麗嘉 選任辯護人 曾昭牟 律師上訴人 余琇卉 選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三七七二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第一三○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李麗嘉販賣第一級毒品及余琇卉部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（李麗嘉販賣第一級毒品及余琇卉）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人李麗嘉販賣第一級毒品海洛因及余琇卉部分所為科刑之判決，改判仍均論處上訴人二人共同販賣第一級毒品罪刑（各處有期徒刑十五年六月及十五年二月），並就李麗嘉部分與其另犯之販賣第二級毒品罪刑，定其應執行之刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決認定上訴人二人共同販賣海洛因予 杜長齡 之事實，固於理由內，援引證人杜長齡於偵查中及李麗嘉於警詢時之供述，與卷附彼等二人之電話通訊監察譯文，為其論據。然觀諸原判決所引用之上開供述，杜長齡係指稱其以新台幣（下同）四千元，向李麗嘉購買一公克海洛因，而李麗嘉則表示當天其因身體不適，故由余琇卉將二公克安非他命交予杜長齡等語（見原判決第十一、十二頁），二人所述顯不相符，原判決未為必要之釐清，即併採為認定上訴人二人販賣海洛因證據，已有證據上理由矛盾之瑕疵。又卷附上開通訊譯文關於「杜長齡：我到了。李麗嘉：我問你，你要多少。杜長齡：一樣啦，你（海洛因）兩個。李麗嘉：我跟你講喔，我二個，但是你的那種（甲基安非他命）外面欠貨。」之記載，其中「你（海洛因）」「你的那種（甲基安非他命）」等部分，分別所加註之海洛因、甲基安非他命，其所憑之依據為何？「你」及「你的那種」二者有何差異，何以為不同之註記？又同一譯文中，關於「李麗嘉：我可以幫你跟我朋友調貨，但是可以調到『半個你』，問題半個你要二，看你要嗎。……杜長齡：半個你還是我。李麗嘉：『你』啦。杜長齡：阿我是拿一個而已。李麗嘉：就沒有，只剩半個，看你要不要。杜長齡：好阿，沒關係。」等語之記載，杜長齡表示有意願之「半個你」，究否與上開二者中之何者同其意義？而杜長齡既供稱向李麗嘉購買海洛因一公克，價款「四千」元，何以譯文中卻有「杜長齡：姐阿，我先拿『六千』給你，其他等領錢再拿給你好嗎？」等語？此等疑慮與上訴人二人是否販賣毒品、販賣何種毒品及杜長齡上開供述是否與事實相符等待證事項之判斷，至有關係，乃原判決未遑逐一調查，遽執為上開杜長齡所為不利於上訴人二人供述之佐證，其證據調查職責猶嫌未盡。（二）、李麗嘉警詢中所為關於余琇卉之陳述，對余琇卉而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，須合於傳聞不得作為證據之例外情形，始具有證據能力；再卷附上開譯文乃偵查犯罪機關單方面製作之監聽錄音譯文，如上訴人或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院自應依上開規定勘驗該錄音，踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實性，以定其取捨，而不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。余琇卉於原審已具狀主張李麗嘉警詢時所為審判外之供述及上開譯文對余琇卉均無證據能力（見原審卷第一百三十一頁），乃原審竟於其判決理由內關於證據能力之說明一（四），指余琇卉及其辯護人迄原審言詞辯論終結時止，始終未就上開各項事證之證據能力加以爭執，且未就該監聽錄音進行必要之調查，確認譯文與錄音內容是否相符，復未說明不予調查之理由，遽依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認俱有證據能力，而併採為本件有罪判決之基礎，亦有認定事實不依憑證據及理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於李麗嘉販賣第一級毒品及余琇卉部分，均有發回更審之原因。
二、駁回（即李麗嘉販賣第二級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人李麗嘉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於李麗嘉之規定，改判仍論處李麗嘉共同販賣第二級毒品罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就李麗嘉否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決認定李麗嘉有其事實欄所示販賣甲基安非他命犯行，主要係依憑證人 朱益青 於偵查中所為向李麗嘉購買甲基安非他命之供證，核與彼等於交易該毒品前一天與當天即民國九十八年一月八日及同年月九日之電話通訊監察譯文內容相符，李麗嘉亦坦承該通話內容確係朱益青向其洽購毒品，再參以李麗嘉於交易當天與朱益青通話時之基地台位置新北市○○區○○街○○○巷○號，適與李麗嘉新北市○○區○○街○○巷○號六樓住處及朱益青所指毒品交易地點新北市○○區○○○路○段○○○號八十五度Ｃ咖啡店相近，益徵朱益青上開指證非虛，堪予採信等情，業於理由內詳為說明。核與客觀上之經驗法則、論理法則，尚無違背。上訴意旨雖以朱益青於第一審審理時已陳明因友人曾借用其行動電話與李麗嘉聯繫，其因此得知李麗嘉電話，嗣其係於身體不適之際，胡亂撥號，始撥打李麗嘉電話，通話內容亦胡言亂語，甚且表示向李麗嘉洽購毒品等情，而李麗嘉曾以此斥責朱益青，朱益青或因此心生不悅，挾怨誣告，為本件不實之上開指證，又依上開譯文，朱益青與李麗嘉通話時，始終未言及毒品交易地點，再朱益青指稱本件其購買之毒品係由一不詳姓名男子所交付，則彼等既素不相識，即未曾晤面，復未約定地點，如何進行交易，朱益青並因此須冒被查緝之風險，其所述有違經驗法則，原判決竟援引為本件此部分有罪科刑之基礎，有採證不當之違法云云。然觀諸上開通訊監察譯文內容，非僅朱益青向李麗嘉為洽購毒品之表示時，李麗嘉亦予應允甚且聲稱將囑他人前往交付毒品等語，是該電話非朱益青片面騷擾李麗嘉所為甚明；再依該譯文所示，朱益青與李麗嘉通話時，尚未言及擬購買之毒品種類、數量與交易地點等細節，李麗嘉即主動提及「你要多少。跟那一天一樣嗎」、「明天好嗎。因為我人不在那邊」等語，足徵彼等應係舊識，甚至已有毒品交易之經驗，則彼等或已有往昔交易模式可資依循，自不致因彼等於電話中未言及地點等部分細節而影響毒品交易之進行。上訴意旨執以指摘，均顯非適法之第三審上訴理由。綜上說明，本件李麗嘉此部分上訴不合法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官李伯道法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月六日
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