裁判字號：最高法院100年台上字第2103號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二一○三號上訴人甲○○選任辯護人 何建宏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第五三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第二八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人成年人對於未滿十八歲之少女犯乘機猥褻罪刑（處有期徒刑一年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠甲女（姓名詳卷，民國000年0月出生）於警詢時係稱：伊當時感冒並吃感冒藥，所以頭昏昏的，但上訴人摸伊、親吻伊之胸部時，伊之意識清楚等語，可見甲女並無因服用感冒藥後意識不清楚之情狀。原判決認定甲女因不勝藥力、意識模糊、全身無力而不能抗拒上訴人對伊所施加之猥褻行為，與甲女上開指述相左，有證據上理由矛盾之違法。㈡依甲女於偵查（九十七年二月二十七日）及第一審所證述之內容，可知甲女於九十七年一月十二日下午三時許及六時許，均有清醒下床並自行走進房間內浴室梳頭髮或上廁所，應無全身無力之情形。參以卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫中和醫院）函文內容：「抗組織胺劑口服後吸收良好，除少數長效藥品外，通常在十五至三十分鐘內開始作用，一至二小時達到最高療效，一般作用時間約四至六小時」，更可知當日下午三至五時許，應為甲女服用內含抗組織胺藥物之感冒藥之一般作用時間。而甲女於當日下午三時許，尚能自行起床至廁所穿回長褲並梳頭髮，顯見已過最高藥效時期，並逐漸開始縮退。則甲女於斯時之後，肢體應不可能變得毫無力氣而無法抗拒上訴人所施加之猥褻行為。原判決疏未斟酌上開對上訴人有利之證據，竟為不利於上訴人之認定，難謂於法無違。㈢原判決依憑甲女於原審之證詞，認定上訴人褪去甲女所著衣物之過程為挪開內衣、脫掉上衣、褪下內褲及牛仔褲；但甲女於第一審係稱：伊之內衣已被脫掉。又甲女於原審證稱：上訴人將伊所著之內褲及牛仔褲一起褪下，褪到一半等語，亦與甲女於警詢、偵查（九十七年二月二十七日）中所稱：上訴人將外褲、內褲脫掉，伊全身未穿衣褲等語不符。再原判決採信甲女於原審所述，認定上訴人正欲撫摸甲女下體之際，因甲女及時驚醒始罷手；但甲女於警詢時係稱：伊感覺有人在摸伊右邊胸部及親吻伊胸部時，就突然醒來等語。按諸甲女於原審猶證稱：伊當日意識仍屬清楚等語，則甲女對於上訴人之猥褻過程豈會有不同之陳述？原判決就甲女歷次供述何以不一之情形，棄置未論，有判決理由不備之違法。㈣由甲女於偵審中所證述之內容可知，甲女一開始僅向伊父母提及上訴人要求伊脫牛仔褲上床休息一事，並無上訴人親吻伊胸部及欲撫摸伊下體之陳述。而上訴人就甲女脫牛仔褲上床休息一事造成甲女父母之誤解，在第一次至甲女父母所營商店說明時，予以致歉，並無違悖事理。至上訴人第二次被要求至該商店時，方知甲女對上訴人為不實之指控，上訴人當場即再三否認，且無下跪祈求原諒之舉；否則，甲女、甲女之母及店員之歷次證述，豈會未提及上訴人下跪之情形？是以，甲女之父所稱：上訴人有雙膝下跪之詞，實屬虛構。何況，上訴人二次至該商店，皆係應甲女之父所要求，並非上訴人主動登門致歉。原判決之認定事實，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人即被害人甲女、證人甲女之父、母、同學王○○（真實姓名均詳卷）、丙女（真實姓名詳卷，甲女父母所僱用之員工）、曾○○（原為上訴人之女友，現為上訴人之配偶）之證詞，卷附勘驗現場紀錄、甲女於案發前一日就醫之診斷證明書、收據、藥品明細、行政院衛生署函（附藥品許可證影本）、中央健康保險局函、高醫中和醫院函、上訴人住處監視器攝影畫面及內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書（上訴人對於測前會談否認案發當日脫甲女之內衣，亦否認親吻甲女之胸部，經測試結果呈不實反應）等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄二所載，於九十七年一月十二日下午三時許至五時五十分許間之某時，乘甲女因服用感冒藥物致處於昏睡酣眠、四肢無力而不能抗拒及利用甲女在上訴人住處接受課業輔導，受上訴人監督照護之機會，對甲女為撫摸及親吻胸部之猥褻行為之理由。對於上訴人否認犯罪所辯：其僅幫甲女輔導功課，並無猥褻甲女之行為等語，認如何與事實不符而非可採等情，予以指駁；並就甲女於警詢、偵查、審判中之歷次陳述有未盡一致之處，逐一剖析說明其間究應如何取捨，以及證人王○○證稱「甲女不想補習」之詞，無從憑以證明甲女係設詞誣陷上訴人之論斷理由（見原判決理由欄貳之三㈡、㈢）；且敘明證人曾○○證稱：甲女之家人於事後並未提到上訴人摸甲女胸部云云，如何不可採信之理由（見原判決理由欄貳之四㈥）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又依原判決確認之事實，上訴人係於九十七年一月十二日下午三時許至五時五十分許間之某時為本件犯行；則甲女是否曾於該日下午三時許、六時許起身如廁、梳髮，並無礙於本件犯罪事實之認定。至上訴人事後是否曾有下跪之舉，尤與本件犯罪事實之認定無涉。上訴意旨㈡、㈢、㈣所指各節，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。再刑法第二百二十五條第二項係就行為人利用被害人不能或不知抗拒之狀態，而為猥褻行為之處罰；凡利用被害人「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」而為猥褻行為即屬之。且有關被害人狀態之認定，係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準。依卷內資料，甲女於警詢時雖指稱：上訴人摸伊、親吻伊胸部時，伊意識清楚等語；然甲女同時指稱：伊因吃感冒藥所以頭腦昏昏的，感覺有人在褪伊衣物時，伊並沒有力量去制止，至上訴人對伊為猥褻時，伊雖以雙手反抗，但仍被上訴人撫摸、親吻伊之胸部得逞等語（見警卷第七至八頁）。原判決認上訴人係利用甲女因服用藥物，陷於相類於精神障礙之情形而不能抗拒，對甲女為猥褻行為，並無與卷內證據資料不符之違誤。上訴意旨㈠及其他上訴意旨，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月二日
V