臺灣高等法院99年度上訴字第3772號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3772號刑事判決

裁判日期：民國100年01月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3772號上訴人臺灣基隆 地方 法院檢察署檢察官上訴人即被告李麗嘉指定辯護人義務辯護律師 方正彬 律師上訴人即被告 余琇卉 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師被告 鄭阿 益選任辯護人法律扶助 余俊儒 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1158號， 中華民國 99年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第1304號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李麗嘉、余琇卉有罪暨執行刑部分均撤銷。
李麗嘉犯如附表一編號一、二所示之罪，各處如附表一編號一、二所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，扣案搭配門號0000000000號手機貳支（不含SIM卡壹枚）、門號0000000000號手機壹支（含SIM卡）均沒收；販賣第一級毒品所得新台幣肆仟元應與余琇卉連帶沒收，販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元應與該真實姓名年籍不詳成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以渠等財產連帶抵償之。
余琇卉犯如附表一編號二所示之罪，量處如附表一編號二所示之刑。
其他上訴駁回。
事實
一、李麗嘉明知海 洛因 、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟單分別夥同余琇卉、姓名不詳之成年男子獨或共同基於意圖，而營利販賣第一、二級毒品 海洛因 、甲基安非他命之犯意聯絡，由李麗嘉以其所持用之門號0000000000號手機（該門號係 鄭阿益 所申辦，不含SIM卡1枚）、余琇卉以其所有之門號0000000000號手機（含SIM卡1枚）作為販毒之聯絡工具，而分別為下列行為：
(一)於民國（下同）98年1月9日13時44分許， 朱益青 以其使用之門號0000000000號手機撥打李麗嘉前開門號聯繫，表示欲購買價值新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命，經李麗嘉應允後，李麗嘉即推由真實姓名年籍不詳成年男子持價值2000元之甲基安非他命1包（重量約0.5公克）前往臺北縣汐止市○○○路85度Ｃ咖啡店門口交易，朱益青並當場交付2000元予該不詳成年男子。
(二)於98年2月28日下午4時56分、4時58分、5時38分許， 杜長齡 多次以其使用之門號0000000000號手機與李麗嘉、余琇卉前開門號手機聯繫購買第一級毒品海洛因事宜並確認交易內容（均由李麗嘉接聽），李麗嘉隨即委由余琇卉將價值4000元海洛因一包（重量約1公克）持往臺北縣汐止市青山國中旁交予杜長齡，杜長齡則交付4000元予余琇卉。
二、嗣於98年3月12日18時許，經警持原審核發之搜索票前往臺北縣汐止市○○街○○巷○號6樓李麗嘉住處、基隆市○○區○○路○○巷2之1號余琇卉住處搜索，當場扣得李麗嘉所有供販賣毒品聯絡之手機2具及門號0000000000號一只、余琇卉所有供販賣毒品聯絡之手機1具（含門號0000000000號一只））、供余琇卉施用之甲基安非他命2包小包（毛重0.8公克）及吸食器一組等物。
三、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力說明
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
（一）上訴人即被告李麗嘉、余琇卉及其等辯護人主張：證人朱益青、杜長齡於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告2人及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自均無證據能力可言。
（二）另按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（詳最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。經查，證人朱益青、杜長齡於偵查中向檢察官所為之證述，均業經具結在案，且檢察官訊問證人朱益青、杜長齡時，並未以非法方法訊問乙節，亦經證人朱益青、杜長齡於原審證述屬實（見原審卷一第256頁、第270頁），又證人朱益青是經員警持原審所核發之搜索票至其住處執行搜索，並當場於住處內扣安非他命殘渣袋、電子磅秤、行動電話等物，因懷疑證人朱益青涉犯施用毒品罪，而移送地檢署復訊等情，業經本院調取原審法院98年度聲搜字第130號卷查證屬實，有上開卷宗一份附卷可稽，並無證人朱益青所述非法逮捕移送之情，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告二人及其選任辯護人於本院審理時主張證人朱益青、杜長齡於偵查中之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告二人及其選任辯護人皆未釋明證人朱益青、杜長齡於偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人朱益青、杜長齡在偵查中雖未經被告及其選任辯護人之詰問，惟依前開說明，此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時，證人朱益青、杜長齡已於審理中到庭，經檢察官、被告對其分別行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對該證人詰問或與之對質為辯。是證人朱益青、杜長齡等人於偵查中之證言，自得採為本案證據。
（三）證人杜長齡於98年7月17日檢察官偵訊之光碟，經本院當庭勘驗結果，因光碟損壞以致無法開啟勘驗其內容，有本院勘驗筆錄一份可稽（見本院卷第191頁），再經本院發函向臺灣基隆地方法院檢察署索取該日證人杜長齡光碟資料，經該署函覆稱：因無留存備份，故無資料可資提供乙節，有臺灣基隆地方法院檢察署99年11月29日函在卷可參（見本院卷第144頁），以致本院無法勘驗證人杜長齡於
98年7月17日檢察官偵訊筆錄之記載是否光碟內容相符，而被告余琇卉辯護人亦執此爭執證人杜長齡98年7月17日偵訊筆錄之證據能力。然按訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，92年1月14日修正前之刑事訴訟法第192條、第98條定有明文。修正後之刑事訴訟法第166條之7第2項第2款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎（最高法院94年台上字第5373號刑事判決參照）。查檢察官訊問證人杜長齡時，並無以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法違法取供，證人係出於自由意志所為之陳述等情，業據證人杜長齡於原審審理時證述無訛（見原審卷一第256頁），本院衡諸係檢察官是以證人身份訊問證人杜長齡，作證前並告知得拒絕作證後，經證人杜長齡同意後始命其具結義務，且於訊問過程中，證人杜長齡對檢察官所提示之每一筆監察譯文內容，並未全盤承認有向被告購買毒品，而是經過篩選、過濾後始指認其中數筆，且證人杜長齡對其本身施用毒品之犯行均坦承不諱，檢察官實無以不正方法取供之動機，主觀上當無違法進行訊問程序之故意，而證人杜長齡又無受違法訊問之說詞，且該光碟是因毀損以致無法開啟勘驗，並非檢察官故意不為錄音錄影，本院斟酌違背法定程序之程度尚非重大，而本件屬販賣毒品、重大危害社會安全之犯罪等情狀，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，衡諸比例原則及法益權衡原則，依刑事訴訟法第158條之4規定，仍認證人杜長齡上開偵訊筆錄具有證據能力。
（四）又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第111至114頁、第153頁至第155頁、第207至216頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，亦得作為證據。
二、另被告余琇卉辯護人固主張被告余琇卉警詢筆錄之製作係出於疲勞訊問，無證據能力 云云 。惟經本院於99年12月29日當庭勘驗被告余琇卉警詢光碟內容，其結果為：98年3月12日余琇卉警詢筆錄錄音光碟內容時間全長共90分54秒（余琇卉部分），全程均有連續錄音無中斷，亦無跳接、轉錄之情形。被告余琇卉之警詢錄音聲音清晰可辨，對於警方問題能清楚回答，其中警方於⑴光碟時間「04：45」，告知「現在時間為98年3月12日19時5分屬於夜間，你是否願意接受警方詢問並製作筆錄？」，被告答以「願意啊」，警方又再一次確認，余員則稱「嗯」，並無發現警方強迫被告夜間詢問之情；⑵光碟時間「11：10」，警方詢問查獲安非他命是否2包時，被告大聲辯稱「另外1包百分之百不是（安非他命），一定不是，我可以吃給你們看」等語。另警方訊問過程中未見有以強暴、威脅、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法詢問，且筆錄記載內容與被告余琇卉之實際陳述內容大致相符等情，有本院勘驗筆錄一份足憑（見本院卷第191頁），可知被告余琇卉應訊時神智清楚，並無意識模糊不清，疲勞應訊等情，是辯護人此節所辯，實非可採。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告李麗嘉固坦承有於上開時間持用門號0000000000號與證人杜長齡、朱益青聯繫，並為通訊監察譯文所載內容之對話，被告余琇卉亦坦承申辦持用門號0000000000號手機，等情，惟均矢口否認有何上開販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命與證人朱益青、杜長齡之犯行。被告李麗嘉辯稱：伊不認識朱益青，也沒有見過朱益青，因為伊友人曾使用朱益青之行動電話與伊聯絡，所以朱益青才知道伊之電話號碼，後來朱益青即常打電話與伊表示要調貨並騷擾伊，伊在電話中罵他、不予理會。又杜長齡是伊多年之朋友，伊沒有販賣毒品予杜長齡，伊只有與杜長齡一起施用毒品，但均各自施用自己之毒品，杜長齡曾要伊幫他調毒品，但伊沒有辦法幫他調云云；被告余琇卉辯稱：伊未曾於98年2月28日拿毒品海洛因給杜長齡云云。
二、本院查：
(一)被告李麗嘉與真實姓名年籍不詳成年男子1名共同販賣第二級毒品予朱益青部分：
１、被告李麗嘉於前揭時、地販賣甲基安非他命予朱益青之犯罪事實，業據證人朱益青於偵查時證述無訛，其證稱：伊有向「 麗雯 」買過2、3次之甲基安非他命，伊是以門號0000000000號行動電話撥打「麗雯」所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於98年1月8日、同年月9日之電話譯文部分，是伊要向被告李麗嘉買1包0.5公克、2000元之甲基安非他命，約在臺北縣汐止市○○○路上85度C門口交易，由1位不認識之男子拿給伊，伊即將現金交給該名男子，伊所指之「麗雯」是李麗嘉等語（見98年度偵字第1304號偵查卷第194、195頁），經核其所證尚無明顯矛盾或不合常情之處。而證人朱益青與被告李麗嘉確曾多次以其雙方之手機聯絡（證人朱益青所持手機門號0000000000號，被告李麗嘉所持手機門號0000000000號），此除經證人朱益青於偵查及原審審理時證述在卷外（見原審卷一第263頁），亦為被告李麗嘉所不爭執。雙方對話內容如下：
⑴98年1月8日22時34分許（通訊監察譯文誤載為2007年及漏未記載時分，應予更正）：
朱益青：你那邊方便嗎。
李麗嘉：你要多少。跟那一天一樣嗎。
朱益青：2張，麻煩你給我多一點。
李麗嘉：明天好嗎。因為我人不在那邊。
朱益青：你什麼時候會回來。
李麗嘉：明天。
朱益青：明天我要上班。
李麗嘉：還是你要過來，我人在金山萬里這邊。
朱益青：不然我過去再打給你。
⑵98年1月9日13時44分許朱益青：我到了。
李麗嘉：你要多少。
朱益青：我昨天就跟你講了阿。
李麗嘉：再講一次。我忘記了。
朱益青：2千阿。
李麗嘉：你等一下，我叫人拿下去。
以上被告李麗嘉與證人朱益青之對話內容，有通訊監察譯文、門號0000000000基地台一覽表各一份附卷可憑（見偵查卷第166頁、第273頁），且被告李麗嘉復於本院供承，確實有與證人朱益青為該譯文所載之通話內容，內容是朱益青想要向伊購買、調毒品等語（見本院卷第152頁、第217頁），衡之證人朱益青與被告李麗嘉間並無任何怨隙，其應無不良動機故為不利被告李麗嘉之陳述，佐以卷附被告李麗嘉持用之門號0000000000基地台一覽表顯示，該門號於98年1月8日
22時34分許基地台位置為萬里鄉萬里加頭166-1號，98年1月9日13時44分許基地台位置則已改至新北市○○區○○街○○巷○號乙節，有前揭基地台一覽表在卷可查，而該址與被告李麗嘉位於新北市○○區○○街○○巷○號6樓居所、證人朱益青指述毒品交易地點新北市○○區○○○路○段○○○號85度C咖啡店相距不遠，益見證人朱益青於偵查中所證向被告李麗嘉購買甲基安非他命之事應非子虛。再者，本次毒品交易證人朱益青既已至約定地點等候，如遲遲未見他人出面交付毒品，理應會以電話催促被告李麗嘉，惟依卷附通訊監察譯文記載，並無上開情節紀錄，更徵證人朱益青偵查時證稱，當日是由一位不認識之男子出面交付毒品甲基安非他命給伊等語，確為真實。
２、雖證人朱益青嗣於原審審理時翻異前詞，改稱其並未向被告李麗嘉購買毒品甲基安非他命，伊不認識李麗嘉，伊在警局時李麗嘉也被抓到警局，警員要伊說毒品是向李麗嘉買的，伊才會咬李麗嘉，且伊於警局已看過李麗嘉，所以才於指認犯嫌照片中指認李麗嘉，伊是因朋友前曾向伊借電話打給李麗嘉，伊才知道李麗嘉之電話，而伊打電話與李麗嘉，是因為伊人不舒服亂打，伊沒有向李麗嘉買過甲基安非他命云云（見原審卷一第262至271頁）。且辯護人復為被告李麗嘉辯護稱：證人朱益青於原審審理時已證稱並未向被告李麗嘉購得甲基安非他命，且該證人之證詞反覆，則其於偵查中所為證述之真實性容有可疑云云。惟查⑴證人朱益青於偵訊時之陳述，是在記憶猶新的情況下所供，與事實較相近，且當時被告未在場，直接面對檢察官之訊問坦然供述，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形。況依證人朱益青於原審證述之全部內容觀之，檢察官問以「檢察官有無誘導你，照片上那個人是是被告？」證人朱益青稱：「照片模糊，檢察官有誤導及暗示。」，檢察官進一步詰問：「檢察官如何誤導及暗示你，請說明？」，證人朱益青則不回答。再經檢察官質疑何以於偵查時證述：於98年1月9日向李麗嘉買2000元甲基安非他命時，證人朱益青答以「當時我沒有施用毒品，我驗也沒有驗到，要我咬他們，我也不知道，我當時沒有犯罪，抓我來這邊，如果我不這樣講，他們會讓我走嗎，我當時所述不實在。」，經檢察官再次詰問：「（問：你不這樣講，檢察官會不讓你走嗎？）我當時在家裡沒有搜到，我也不知道為何要去警局」、「（問：我是問你在偵查庭為何這樣說？）我不知道」等語，可悉證人朱益青一直迴避檢察官之問題，無法就何以偵查中所述不實在乙情自圓其說，況其於原審審理時亦證稱在偵查時，檢察官並無以脅迫、不當方法要伊指證有向李麗嘉買甲基安非他命等語，足見證人朱益青於偵查中之證詞應出於任意性，核無為配合檢警而附和誣陷被告李麗嘉之情事。⑵復審諸證人朱益青於偵查應訊時，是以證人而非被告身份作證，並命具結義務，且檢察官乃係就所有相關之通訊監察譯文逐筆提示訊問證人朱益青，而非僅限於前揭二日之通訊監察譯文，但該證人朱益青並非證稱每次與被告之電話聯絡均有完成毒品交易，而係在其逐筆檢視譯文回憶後，始篩選出前揭數次確有購得甲基安非他命之事實，且能清楚說明其餘次數之電話聯絡並非購買毒品或未能交易完成之具體緣由，由此可知證人朱益青於偵查時並非對檢察官所提示之通訊監察譯文均全盤承認，而係在逐一檢視、回憶後，始篩選確有交易毒品完成之次數，參以本件確有該等通訊監察譯文在卷可按，可見該證人朱益青於偵查中之證述應較為貼近真實。辯護人辯稱該證人朱益青於偵查中所述不實云云，亦要難採認。⑶再者，觀之證人朱益青與被告李麗嘉之上揭通聯對話內容，證人未言明所欲購買之毒品種類、數量、交易地點等細節，然被告主動提及「你要多少。跟那一天一樣嗎。」、「明天好嗎。因為我人不在那邊。」等語，顯見彼等之前應有相當熟識，甚至已有毒品交易之經驗無疑，更徵證人朱益青於原審時改稱不認識被告李麗嘉，並未向被告李麗嘉購買甲基安非他命云云，委屬迴護之詞，均難採信。
３、至被告李麗嘉之辯護人雖辯護稱：被告李麗嘉不認識證人朱益青，未曾交付毒品予證人朱益青，且偵查中是檢察官拿被告李麗嘉之照片供證人朱益青辨識，證人朱益青才會指認被告李麗嘉云云。惟查觀之卷附證人朱益青指認關於「麗雯」之照片計有6張，照片尺寸大小相同，其上被列入之6名犯嫌之五官特徵均清晰可辨，此見該被指認人照片即明（見同上偵查卷第192頁），證人朱益青應無誤認之情事。是辯護人上揭辯護意旨不足為採。
４、綜上，足認被告李麗嘉前開所辯，要屬事後避就卸責之詞，不足採信。
(二)被告李麗嘉、余琇卉共同販賣第一級毒品予杜長齡部分：
１、被告李麗嘉、余琇卉於前揭時、地共同販賣海洛因予杜長齡之犯罪事實，業據證人杜長齡於偵查時證述無訛，其證稱：伊於98年2月28日有與李麗嘉聯絡要買4000元之海洛因1公克，該次是余琇卉在青山國中之路旁拿給伊，情節同伊於警詢中所述，（問：每次給你毒品的都是李麗嘉？）有託剛剛那個女生（指余琇卉）給過我，只有一次，（問：是否為2月28日這次？）是等語（見98年度偵字第1304號偵查卷第263頁），此與被告李麗嘉於警詢時供稱：（問：余琇卉是否於98年2月28日在台北縣汐止市青山國中前，將2公克之安非他命交給杜長齡？）有，當天我人不舒服，才會請余琇卉幫我等語之情節互核相符（見同上偵卷第20頁反面）。參以證人杜長齡與被告李麗嘉於98年2月28日確曾多次以手機聯絡（證人杜長齡所持手機門號0000000000號，被告李麗嘉所持用之手機門號0000000000號、門號0000000000號），此除經證人杜長齡於偵查及原審審理時證述在卷外（見原審卷一第263頁），亦為被告李麗嘉所不爭執。雙方對話內容如下：
⑴98年2月28日16時56分許（杜長齡以0000000000號手機撥打至被告李麗嘉使用之門號0000000000號手機）：
杜長齡：你在老地方喔。
李麗嘉：沒有，在五堵這邊。
杜長齡：會很遠嗎。
李麗嘉：不會。
杜長齡：我跟我老婆偷跑出來。
李麗嘉：你等一下，你往汐止方向走，我等一下打給你。
⑵98年2月28日16時58分許（被告李麗嘉以余琇卉使用之門
號0000000000號撥至證人杜長齡使用之門號0000000000號手機）李麗嘉：我跟你講走台五線問一下人家青山國中。
杜長齡：青山國中。
李麗嘉：對，在台五線這邊有一個麥當勞，到那邊再問一下人家。
杜長齡：好。
⑶同日17時38分許（證人杜長齡以其使用之前揭門號撥與被
告 余秀卉 使用之門號0000000000號手機）杜長齡：我到了。
李麗嘉：我問你，你要多少。
杜長齡：一樣啦，你（海洛因）兩個。
李麗嘉：我跟你講喔，我2個，但是你的那種（甲基安非他命）外面欠貨。
杜長齡：怎樣。
李麗嘉：我可以幫你跟我朋友調貨，但是可以調到半個你，問題半個你要2，看你要嗎。
杜長齡：要2喔。
李麗嘉：對，看你要嗎，如果你不要我也沒辦法，因為外面現在很貴，都漲價，所以我老公才沒有。
杜長齡：半個你還是我。
李麗嘉：你啦。
杜長齡：阿我是拿一個而已。
李麗嘉：就沒有，只剩半個，看你要不要。
杜長齡：好阿，沒關係。
李麗嘉：我跟你講，我朋友拿下給你。
杜長齡：什麼。
李麗嘉： 阿肥 啦，你看過啦。
杜長齡：我到了，在國中旁邊。
李麗嘉：好，你等一下，她下去了。
杜長齡：姐阿，我先拿6千給你，其他等領錢再拿給你好
嗎？以上被告李麗嘉與證人杜長齡之對話內容，有通訊監察譯文二份附卷可憑（見偵查卷第170頁、第172頁）。復綜觀上開對話內容，可知雙方確有先後三次在洽談該證人杜長齡欲向被告李麗嘉購買某物之事，且言談中雙方就購買毒品之種類、數量、價格及交易時間、地點、方式均已談妥，且被告李麗嘉復於本院供承，確實有與證人杜長齡為該譯文所載之通話內容，他叫我拿一次用量海洛因給他，我原本要叫「阿肥」余琇卉拿下去給他等語（見本院卷第152頁、第217頁反面），顯見被告李麗嘉與證人杜長齡之上述對話內容，確係雙方在洽談該證人欲向被告李麗嘉購買海洛因之事無疑。此外，復稽之被告余琇卉於本院供稱其綽號確為「阿肥」、「肥肥」，及被告李麗嘉於原審審理時以證人身分證述98年2月28日該次本來是要請肥肥余琇卉下去等語（見原審一卷第263頁），可悉前揭譯文所指「阿肥」係指被告余秀卉無誤，從而，前揭通聯內容核與證人杜長齡前揭所述相符，益見證人杜長齡上開證詞應具憑信性。被告李麗嘉雖辯稱：當日余琇卉很晚才到，杜長齡就先走了云云，被告余琇卉辯稱：我是八點多才到李麗嘉住處，沒有拿毒品給杜長齡云云，但其前開辯解，悉與前述之監聽譯文所載不符，且與證人杜長齡證述情節相左，已難憑信。再者，依卷附之通訊監察譯文、基地台一覽表記載，被告李麗嘉與證人杜長齡於98年2月28日17時38分許以手機聯絡後，當日雙方即未再以電話聯繫確認毒品交易之事宜，顯見雙方毒品交易確已完成，是以上開事證相互勾稽，更徵證人杜長齡於偵查時證述應非子虛。
２、雖證人杜長齡於原審審理時改稱：伊於偵查中精神狀況不好、會害怕，所以隨便說說，98年2月28日當天沒有買毒品，也沒有與余秀卉見面云云。惟衡諸證人杜長齡於原審審理時經辯護人詢以偵卷第105、106頁所示通訊監察譯文，是否為其與李麗嘉在98年2月28日下午4時58分、下午5時38分之對話內容時，證人杜長齡答以「詢問」、「開玩笑的」云云（見原審卷一第254頁），與上揭通話內容所示證人杜長齡已抵達青山國中旁邊，被告李麗嘉告知會請被告余秀卉下去見面交易之情不符，顯然證人杜長齡上揭所述，已屬迴避之詞。再者證人杜長齡於原審審理時，其復證稱「（問：檢察官並沒有對你非法取供，何來害怕？你害怕什麼？）不答」、「（問：為何在檢察官訊問時，你虛偽證述？）不知道」、「（問；對於該次在警局所作的筆錄，是否實在？）不實在」、「（問：關於哪部分不實在？）不會回答」、「（問：
98年7月17日你到地檢署應訊，並以證人身分具結作證，該次檢察官問你，關於向李麗嘉買海洛因等情事，你就該次證述李麗嘉有於‧‧‧‧98年2月28日李麗嘉有託余琇卉交海洛因1公克給你，是否實在？） 沈默 不答」云云（見原審卷一第255至256頁、第258頁、第259至260頁），可見證人杜長齡一方面翻異其於偵查中之證詞，一方面又無法交代何以其於偵查中所述不實在，況其於原審審理時亦稱伊不會刻意虛構被告李麗嘉有交付海洛因與伊等語（詳原審卷一第261頁），復佐以證人杜長齡與被告李麗嘉、余琇卉間並無糾紛怨隙，按理證人杜長齡應無誣陷被告李麗嘉、余琇卉之動機，足見證人杜長齡於偵查中之證詞係出於真實性。從而，證人杜長齡於原審審理時證述於98月2月28日沒有向被告李麗嘉、余琇卉購買海洛因、偵查中所述不實在云云，要屬迴護之詞，不足採信。
３、至被告李麗嘉、余琇卉之辯護人雖以證人杜長齡就被告二人於98年2月28日販賣第一級毒品海洛因部分，偵查中先後供述不一，不足為採云云。然整體觀諸證人杜長齡筆錄內容，證人杜長齡於偵查雖先證稱98年2月28日沒有與被告李麗嘉交易，只有電話中講而已，沒有見面云云，惟經檢察官進一步向證人杜長齡確認時，證人杜長齡則已證述於98年2月28日有向被告李麗嘉、余琇卉購買海洛因4000元等語，業如前述說明，要無因其先前部分不實之陳述，而全盤推翻其證詞之可信度，是辯護人上揭辯護意旨亦不足為採。
４、綜上，足認被告李麗嘉、余琇卉前開所辯，要屬事後避就卸責之詞，均不足採信。
三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。被告李麗嘉、余琇卉既販賣前揭海洛因、甲基安非他命給證人朱益青、杜長齡，同時各向其等收取如事實欄所示之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，被告李麗嘉、余琇卉二人當有營利之意圖無疑。
四、綜上所述，足徵被告李麗嘉、余琇卉確有上述販賣海洛因及甲基安非他命之事實，其等所辯復無足取，是以本件事證以臻明確，被告李麗嘉、余琇卉之犯行均堪認定。
五、新舊法比較適用
(一)行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
(二)按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力（參見司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函）。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：
「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。
(三)次按，毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，本案被告行為後，上開規定業經立法院於98年5月5日三讀修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，並經總統於98年5月20日公布，同年月22日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因販賣第一級、第二級毒品之新法並未較有利於被告李麗嘉、余琇卉，且被告李麗嘉、余琇卉並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，故此部分自應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，附此敘明。
六、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品與同條項第2款所列之第二級毒品，是核被告李麗嘉上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告余琇卉上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告李麗嘉持有第一、二級毒品，被告余琇卉持有第一級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李麗嘉就事實欄一(一)所為之販賣第二級毒品犯行與真實姓名年籍不詳成年男子間，及被告李麗嘉與余琇卉就事實欄一(二)所為之販賣第一級毒品犯行間，均互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李麗嘉所犯上揭各罪，犯意各別，且係分別所為，應予分論併罰。復按修正前販賣第一級、第二級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告李麗嘉、余琇卉二人前無販賣毒品之前科紀錄，亦非累犯，本次販賣毒品海洛因、甲基安非他命之次數均僅有1次，次數不多，販毒所得合計僅區區6000元、4000元，獲利有限，又無證據足以證明其等為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定最低度本刑無期徒刑、7年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
七、原審對被告李麗嘉、余琇卉予以論科，固非無見。惟查扣案被告李麗嘉持用之門號0000000000號SIM卡一枚，係同案被告鄭阿益申辦所有之物，業據被告李麗嘉、鄭阿益於警詢、本院供明在卷（本院卷第151至152頁），並有通聯調閱查詢單一份在卷可參（見本院卷第166頁），原判決對於上開扣案之門號SIM卡一枚，並未查明究屬何人所有，即遽認係被告李麗嘉所有，供聯絡販毒所用之物，併同搭配該門號之手機，依毒品危害防制條例第19條第一項規定宣告沒收，即有未合。被告李麗嘉、余琇卉上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將前開部分予以撤銷改判。爰審酌被余琇卉前無犯罪前科紀錄，素行尚佳，被告李麗嘉有多次施用毒品前科紀錄（非累犯），有本院被告前案紀錄各一份附卷可稽，被告二人不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第一級、第二級毒品予他人施用，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，應予非難，兼衡彼等之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、分工情形、所得利益暨所生之危害，及犯罪後均未坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，被告李麗嘉部分並定其應執行之刑為有期徒刑十六年，以資懲儆。
八、沒收部分：
(一)被告李麗嘉、余琇卉共同販賣第一級毒品海洛因予杜長齡1次所得4000元，及被告李麗嘉販賣第二級毒品甲基安非他命予朱益青1次，所得2000元，雖均未扣案，然係被告李麗嘉、余琇卉販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於附表一各次犯行中宣告沒收。其中被告李麗嘉、余琇卉共犯，及被告李麗嘉與該不詳成年男子共犯部分，依共犯責任共同原則，此部分犯罪所得應諭知連帶沒收。又相關犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被告李麗嘉、余琇卉、該不詳成年男子之財產連帶抵償之。
(二)另扣案搭配門號0000000000使用之手機2具（不含SIM卡）、搭配門號0000000000號使用之手機1具（含SIM卡一枚），分別係供被告李麗嘉、余琇卉販賣第一級、第二級毒品聯絡之用，且均係被告李麗嘉、余琇卉所有，此經被告李麗嘉、余琇卉於本院供明在卷（參見本院卷第111、152頁），並有通聯調閱查詢單1份在卷可按（見本院卷第167頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次罪名之主文項內分別諭知沒收。至扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，雖同係供被告李麗嘉於販賣第一、二級毒品所用，但係同案被告鄭阿益所有，此亦經被告李麗嘉於本院供述明確（參見本院卷第152頁），並有通聯調閱查詢單1份在卷可按（見本院卷第166頁），爰不另諭知沒收。
(三)至本件自被告余琇卉住處查扣之安非他命2包（毛重0.8公克）、吸食器1組等物，雖係被告余琇卉所有，然均乏證據證明與本件販賣毒品之犯罪事實有所關聯，且被告余琇卉因有施用毒品甲基安非他命犯行，經原審法院裁定觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第53號為不起訴處分，上開扣案之毒品並經原審以99年度聲字第965號裁定諭知沒收銷燬，有本院被告余琇卉前案紀錄表一份可稽，亦佐扣案毒品顯與本案販賣毒品犯行無關，自不予宣告沒收銷燬，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以︰(一)被告李麗嘉、余琇卉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1所示時、地販賣第二級毒品予朱益青一次；(二)被告鄭阿益基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號2、3所示時、地分別販賣第一級毒品予 文建 興；(三)被告李麗嘉基於轉讓第一級、第二級毒品之犯意，於附表三編號1、2所示時、地轉讓第一級、第二級毒品予杜長齡施用；(四)被告鄭阿益基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表三編號3所示時、地轉讓第一級毒品予 文建興 施用。因認被告李麗嘉涉有毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、同條例第8條第1項、第2項轉讓第一級、第二級毒品罪嫌；被告余琇卉涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌；被告鄭阿益涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌、同條例第
8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷來所持之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院87年度台上字第3182號及93年度台上字第6750號等判決意旨參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告李麗嘉涉有上開毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、同條例第8條第1項、第2項轉讓第一級、第二級毒品罪嫌、被告余琇卉涉有上開毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、被告鄭阿益涉有上開毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌、同條例第
8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以被告李麗嘉、余琇卉、鄭阿益之供述、證人朱益青、杜長齡、文建興之證詞、通訊監察譯文、證人文建興為警查扣之第一級毒品海洛因
14包（分為10包、4包，毛重合計27.1公克，淨重合計23.88公克）、裝毒品用之七星香煙盒、小鐵盒各1個暨法務部調查局98年3月6日調科壹字第09823008160號濫用藥物實驗室鑑定書1紙等件，為其主要論據。
四、訊據被告李麗嘉、余琇卉、鄭阿益均堅決否認有何公訴人所指如附表二、三所示之販賣、轉讓毒品犯行，被告李麗嘉辯稱：98年2月14日電話譯文並無伊與朱益青對話，伊不知余琇卉與朱益青聯絡之事，98年2月9日、2月23日伊後續並未再與杜長齡聯絡、見面，故無交付毒品予杜長齡等語；被告余琇卉辯稱：於98年2月14日該次是與朱益青合資購買甲基安非他命，伊無販賣毒品之行為等語。被告鄭阿益辯稱：證人文建興所述不實，98年1月8日伊未出門，沒有與文建興碰面或交付毒品，97年11月30至12月5日伊也沒有販賣毒品給文建興，12月4、5日通聯譯文內容是要去林口還「雄哥」賭債，並非談論毒品價金等語。
五、本院查：
(一)被告李麗嘉、余琇卉被訴販賣第二級毒品部分（即附表二編號1）
１、查證人朱益青固於檢察官偵查時證述：伊於98年2月14日之通聯譯文中表示伊到了，才有成交，是向使用門號0000000000號之女子約在五堵交流道左轉之7-11處，當天伊購買2000元之甲基安非他命，約8點10分拿到甲基安非他命云云（詳98年度偵字第1304號偵查卷第195頁）；嗣於原審審理時則改稱：98年2月14日該次，伊是與余琇卉合資購買甲基安非他命，由余琇卉打電話給對方，叫對方出來，伊出2000元，余琇卉也出2000元，對方到了之後，有將甲基安非他命1包交給 伊云云 （見原審卷第262至271頁）。從而，可悉證人朱益青於偵查、審理時之證詞前後扞格，已有瑕疵。
２、又觀諸卷附被告余琇卉使用門號0000000000號行動電話與證人朱益青使用之門號0000000000號行動電話①於98年2月14日18時57分雙方對話內容為：「朱益青：現在咧。余琇卉：
你要來現在來阿。朱益青：哪裡。余琇卉：家裡。你有確定嗎。朱益青：好。余琇卉：你什麼時候能到。朱益青：8點。②同日20時1分許雙方通話內容為：朱益青：我到了。余琇卉：好。」等情，僅能證明被告余琇卉、證人朱益青當天有見面，惟而渠等對話內容就關於毒品部分均隻字未提，亦未提及渠等見面之目的、交易客體為何等，自難僅憑該等通話內容補強證人朱益青於偵查中指述於98年2月14日8時10分向被告余琇卉購買2000元甲基安非他命、或於本院審理時證述與被告余秀卉合資購買甲基安非他命之憑信性，復參酌上開電話通話內容為僅為被告余琇卉、朱益青，並無被告李麗嘉之通話內容，再者，依被告余琇卉、李麗嘉使用上開門號通聯譯文顯示，當日被告余琇卉與證人朱益青聯絡後，曾於
92年2月14日28時58分許撥打電話予被告李麗嘉，通話內容為：「余琇卉：你還在睡嗎。李麗嘉：對。什麼事阿。余琇卉：我要問你那個的事。李麗嘉：我起來打給你。余琇卉：你目前有沒有。李麗嘉：有。余琇卉：可是你已經回那邊了喔。李麗嘉：對。余琇卉：那我問我去弟看看。」有0000000000通話譯文一份在卷可稽（見偵查卷第93頁），可知被告李麗嘉、余琇卉當時未在同一處所，被告余琇卉於電話中並未告知被告李麗嘉證人朱益青有與其電話聯絡之事，被告李麗嘉辯稱不知此事，並非無據。此外，復查無其他積極證據可佐，自難僅憑證人朱益青前揭有瑕疵之單一指述，遽認被告李麗嘉、余琇卉於98年2月14日8時10分許有共同販賣第二級毒品予證人朱益青。
(二)被告李麗嘉被訴轉讓第一級、第二級毒品予杜長齡部分（即附表三編號1、2）
１、證人杜長齡警偵訊及原審歷次證述內容互有歧異，並非一致。①於警詢中陳稱：98年2月9日伊太太有打電話給李麗嘉購買1克海洛因及1克甲基安非他命，當天晚上8時許，在臺北縣金山以10000元與李麗嘉完成交易；又98年2月23日下午16時40分之通聯內容表示『我要2個你，1個我』，是指要買2公克海洛因，1公克甲基安非他命，當天晚上6時許，在臺北市○○路旁以10000元與李麗嘉完成交易云云（見98年度偵字第1304號偵查卷第30、31頁）；②嗣於偵查時則改稱：「（問：98年2月9日17點7分，有用0000000000跟李麗嘉0000000000聯絡，說『嫂子，我過去找妳方便嗎？‧‧‧』，這通譯文何意？）就是我跟李麗嘉拿半餐即針筒的10個刻度的海洛因粉末來施用，在基隆市路邊拿給我，是李麗嘉送給我的，不用錢」、「（問：你在警局稱，這通電話是你叫你老婆打給李麗嘉，要買1克海洛因及1克甲基安非他命，在金山以1萬元成交，與你今日所言不符，何者為真？）0989這支電話是我太太 陳香妤 的，是只有拿海洛因，在金山我的車上，我把車子開去金山，我們相約在金山的一間旅館外面，是打電話當天晚上給我的，電話打完約半小時拿到毒品，那時我在大武崙路邊打電話」、「（問：98年2月23日14點40分、19點7分、20點22分，用0000000000的電話跟李麗嘉0000000000聯繫說『妳現在那邊有嗎？我現在在士林‧‧‧』這3通譯文何意？）那天是要拿兩個海洛因即兩次的量，多重我不曉得，一個甲基安非他命，那天有交易成功，在士林的旅館房間內交易，是晚上，沒有花錢，李麗嘉去住旅館，她沒有回去」云云（見98年度偵字第1304號偵查卷第262、263頁）；③再於原審審理時證述：伊於98年2月9日沒有從李麗嘉處拿到毒品、同年2月23日該次，伊沒有找到旅館，所以沒有拿到毒品云云（見原審卷一第262至271頁）。據此可知，杜長齡前後三次所證述關於被告李麗嘉有無交付毒品、所交付之毒品種類為何、有償或無償取得毒品、交易地點、對象等情，內容前後不一，已有可疑。
２、再者，被告李麗嘉與證人杜長齡確實有於下列時間以其雙方之手機聯絡（證人杜長齡所持手機門號0000000000號、0000000000號，被告李麗嘉所持手機門號0000000000號），此除經證人杜長齡於偵查及原審審理時證述在卷外，亦為被告所不爭執。雙方對話內容如下：①98年2月9日17時7分許，「杜長齡：嫂仔我過去找你方便嗎。李麗嘉：一個有方便，另外一個不方便（毒品）。杜長齡：哪一種。李麗嘉：跟你一樣的（男生，甲基安非他命）的。杜長齡：跟我一樣的有方便喔。李麗嘉：跟你一樣的不方便。杜長齡：我要跟你一樣的（女生，海洛因）。李麗嘉：你來昨天我跟講的地方，到了打給我。杜長齡：處理半個。李麗嘉：好。」②98年2月23日16時40分、19時7分、20時22分許，「杜長齡：你現在那邊有嗎。李麗嘉：有，我在士林。杜長齡：人在士林喔。李麗嘉：等一下我回去汐止那邊再打給你。杜長齡：好，我要2個你（海洛因），1個我（甲基安非他命）。李麗嘉：好。杜長齡：你那邊有球嗎。李麗嘉：沒有。」、「李麗嘉：
我剛才打給你的電話，你回撥問他們怎麼走。杜長齡：喔。」、「杜長齡：我們差不多要到了。李麗嘉：你們直接上來，等一下我打給你們跟你們講幾。」此有通訊監察譯文附卷可稽（見同上號偵查卷第170頁），惟觀諸上開通話內容，雙方僅於電話中談及毒品種類、數量，隨即相約再以電話聯繫見面地點，並無任何關於買賣毒品數量、價金之具體約定，且依上開卷附通訊監聽譯文，二人事後並無再以電話聯繫之行為，是被告李麗嘉供稱、證人杜長齡證稱：嗣後雙方並未見面、被告李麗嘉並未交付毒品等語，非無可能。是依上揭通訊監察譯文內容實不足以證明被告李麗嘉與證人杜長齡確有公訴人所指於98年2月9日、同年2月23見面並進行毒品轉讓之行為，參以因前開通訊監察譯文之語意不明，且證人杜長齡證述內容之真實性容有疑慮，亦難遽認被告李麗嘉與證人杜長齡前開通話內容已屬著手於販賣第一、二級毒品犯罪行為之實行。
３、從而，此部分之事實，除證人即施用毒品者杜長齡片面指證外，別無其他證據足以佐認證人之陳述如何與事實相符，且證人杜長齡於原審作證時，復否認被告李麗嘉有轉讓毒品海洛因、甲基安非他命之行為，已如前述說明，自難遽為不利被告李麗嘉之認定。公訴人單憑證人杜長齡前後不一之指證，認被告李麗嘉有此部分轉讓第一、二級毒品之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之前開犯行，自屬不能證明被告李麗嘉此部分之犯罪。
(三)被告鄭阿益被訴販賣、轉讓第一級毒品部分（即附表二編號
2、3，附表三編號3）
１、經查，證人文建興於先98年1月10日偵查時陳稱：98年1月9日查獲之第一級毒品海洛因是4、5天前向鄭阿益買的，是1包18公克，伊有加葡萄糖再分裝，價格8萬多元云云（見98年偵字第297號偵卷第80頁背面）；嗣於98年4月15日偵查時證述：伊於98年1月9日為警查獲之海洛因，是伊於1月8日凌晨向鄭阿益買的，價格為3錢6萬元，分成3包，1包1錢（1錢
3.75公克），是鄭阿益拿到伊位於豐稔街之住處，另外鄭阿益還送伊洗過之海洛因10餘小包，後來伊將購入之3包海洛因摻糖，伊還沒有還鄭阿益6萬元，伊都是以門號0000000000號與鄭阿益使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡云云（見98年偵字第1304號偵卷第222、223頁）；又於98年4月17日偵查時證述：伊於97年12月1日或11月30日左右，有向鄭阿益買海洛因，該次是鄭阿益叫小弟拿到基隆市合作金庫，小弟把車子停在合作金庫路邊，伊上車跟小弟交易，交易款項在同年12月4日還8000元、同年12月5日還尾款與鄭阿益。伊原本與鄭阿益交易時，是一手交貨，一手交錢，後來比較熟了，伊才可以先拿1錢海洛因，暫欠約18000元。於98年1月8日，伊有打電話給鄭阿益，但找不到人，伊就打電話給鄭阿益之小弟，小弟說會跟鄭阿益講，鄭阿益知道之後就直接拿3錢海洛因至伊住處交易，這次伊向鄭阿益說伊手頭比較不方便，等領年終時再還交易款項，另外當場鄭阿益將其手上內裝10幾包海洛因之黑色小鐵盒都一起送給伊云云（見98年偵字第1304號偵卷第229頁至231頁）；再於原審審理時證稱：於97年12月1日或11月30日，伊有向跟鄭阿益拿1錢海洛因，是鄭阿益叫小弟拿到基隆市合作金庫， 伊依 約上車拿，所以97年12月4日、同年月5日通聯譯文內容，均是伊聯絡要還鄭阿益海洛因交易款項；於98年1月9日為警查獲之海洛因，是伊於1月8日向鄭阿益拿的，3錢7萬餘元，分成3包，1包1錢（3.75公克），該次伊有打電話給鄭阿益，但找不到人，所以打電話給鄭阿益之小弟，小弟說會轉告，之後鄭阿益就直接拿第一級毒品到伊位於豐稔街之住處，伊有向鄭阿益表示手頭不方便，要等領年終時再還錢，另外鄭阿益當場還送伊海洛因1包，伊分成10包，並裝入自己之鐵盒云云（見原審卷一第237至250頁）。是觀諸證人文建興前揭歷次證述內容，關於98年1月9日為警查獲之第一級毒品海洛因14包，其向被告鄭阿益購買時間、金額、數量及被告鄭阿益無償轉讓之海洛因數量、包裝等內容，竟然迥不相符，前開不利被告鄭阿益之證述之真實性，容非無疑。
２、再證人文建興持用之0000000000號行動電話，前於97年10月18日起至98年1月13日止，經原審法院核發通訊監察書實施通訊監察，此有原審97年度聲監字第247號、97年度聲監續字第360、396號通訊監察書暨附表在卷足憑（見98年度偵字第1304號偵查卷第248至259頁），且偵查犯罪機關已將該期間監聽所得之通訊內容翻譯而成通訊監察譯文，亦有證人文建興上開門號通訊監察譯文一份附卷可憑（見同上號偵查卷第233至234頁、98年度偵字第297號偵卷第20頁至21頁、第
27頁、第34至39頁、第47至63頁、第107至112頁、第146至150頁）。而證人文建興持用之上開門號行動電話既供交易毒品使用之工具，且於上開期間為偵查機關所掌握並實施電話監聽，則證人文建興於97年11月間起至98年1月9日為警查獲止，與被告鄭阿益聯繫購買海洛因事宜之通話內容，應已為警方監聽蒐證，惟經遍查本案卷證及證人文建興涉案之偵查卷宗（即98年度偵字第297號偵卷），雙方僅有於97年11月28日19時52分許、97年12月4日12時53分許、97年12月4日13時33分許、97年12月5日19時23分許、97年12月6日22時41分許等五次通話內容，但無公訴意旨所指雙方於97年1月8日交易海洛因之通話內容，此有文建興上開門號通訊監察譯文一份附卷可憑（見同上號偵查卷第233至234頁），復審諸彼等通話內容為：「鄭阿益：那個男生是 山哥 要給我的。文建興：喔他裝這樣還你的就對了啦。鄭阿益：他要還我這樣變不對了啦。文建興：十包不就是八克而已。鄭阿益：我現在東西不動我要拿去還給他。文建興：我那個已經動下去了。鄭阿益：動一半包沒關係，我就說我自己吃掉了，剩下的我不動我要還他，這樣不行呀。文建興：他怎麼會拿這樣給你，你都沒秤喔。鄭阿益：我昨天回來沒空就睡了」、「文建興：要怎樣拿給你，我到那邊打給你，我坐計程車過去好了。鄭阿益：好」、「文建興：我到了幫我開門一下。鄭阿益：好。文建興：你是幾樓我忘了。鄭阿益：六。文建興：喔」、「文建興：你有空過來拿錢還是我過去。鄭阿益：我等一下過去拿。文建興：好呀，今天辦的好嗎。鄭阿益：不知道，等一下打給你」、「鄭阿益： 文哥 我錢都已經進去了，不過要變星期一了。文建興：不是啦，以後我們就不要星期六或星期天，星期天，因為星期天休息你有說過不是嗎。鄭阿益：對阿。文建興：哪有那種星期天休息的，這是做什麼，我們這特種行業還有休息的，他不知道這種。鄭阿益：我會被他搞死，我實在會被雄哥害死，昨天去不就好了。文建興：他下午給你弄到幾點。鄭阿益：他還沒給我，是我自己去籌的。文建興：這樣哪有意思。鄭阿益：我等一下要去給他翻臉了，電話都不接，我們想到我身上有一個磁釦，等一下我就可以去他家。文建興：這樣就沒意思了，昨天還說沒問題，明天下午一定有。鄭阿益：你有聽到喔。文建興：有阿」等情，經勾稽上開通訊監察譯文內容，雙方並無談及購買海洛因數量、價格等事宜，或為交易時間、地點等重要具體內容之約定，且無從認定證人文建興與被告鄭阿益間所討論關於還錢部分係清償之前積欠購買海洛因之款項，均無從佐證證人文建興前開證詞之可信性，況果證人文建興有向被告鄭阿益購買 海洛英 ，衡諸常情，在上揭長期電話監聽中，當可得證人文建興與被告鄭阿益或其小弟聯絡購買海洛因事宜之通聯紀錄，惟均付之闕如，是本件公訴人所提出關於被告鄭阿益販賣、轉讓第一級毒品予證人文建興之證據，除證人文建興前開證述外，查無其他證據可資補強，自難僅憑證人文建興單一、有瑕疵之證述，即率爾認定被告鄭阿益確有於97年11月30日或12月1日有販賣第一級毒品及於98年1月8日有販賣、轉讓第一級毒品予證人文建興之犯行。
３、又按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證，故應認有補強證據之必要性。尤其數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察，逕以一罪之供述已有補強證據，即認其他犯罪事實之供述，亦與事實相符。查本件卷附被告鄭阿益與證人文建興上開各次通訊監察譯文，固足佐證被告鄭阿益與證人文建興有於譯文所載時間通話之事實，惟上開通訊監察譯文並無98年1月8日之通話內容，自不得資為證人文建興指證被告鄭阿益有於98年1月8日販賣、轉讓海洛因犯行之補強證據。公訴人僅憑證人文建興之指證，認被告鄭阿益有此部分販賣、轉讓第一級毒品之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。此外，復查無其他積極證據足以證明被告鄭阿益有公訴意旨所指之前開犯行，自屬不能證明被告鄭阿益此部分之犯罪。
六、原審審理後，以依現存之證據資料，認尚難證明被告鄭阿益、李麗嘉、余琇卉有前揭公訴所指犯行，而對被告鄭阿益等三人此部分被訴事實為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴後於本審並未提出其他積極證據以實其說，上訴意旨徒就已經原審詳為審認之證據資料，再事爭執其證明力，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國100年1月25日附表一┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│├──┼─────────┼───────────────┤│一│如事實欄一(一)所示│李麗嘉共同販賣第二級毒品，處有│││販賣第二級毒品甲基│期徒刑肆年。扣案搭配門號Ｏ九八│││安非他命之犯罪事實│0000000號手機貳具（不含││││ＳＩＭ卡壹枚）沒收之。未扣案之││││販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元││││應與真實姓名年籍不詳成年男子連││││帶沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以渠等財產連帶抵償之。│├──┼─────────┼───────────────┤│二│如事實欄一(二)所示│李麗嘉共同販賣第一級毒品，處有│││販賣第一級毒品海洛│期徒刑拾伍年陸月。扣案搭配門號│││因之犯罪事實│Z000000000號行動電話││││貳具（不含ＳＩＭ卡壹枚）、搭配││││門號Z000000000號行動││││電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚），均││││沒收之；未扣案之販賣第一級毒品││││所得新臺幣肆仟元應與余琇卉連帶││││沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以渠等財產連帶抵償之。│││├───────────────┤│││余琇卉共同販賣第一級毒品，處有││││期徒刑拾伍年貳月。扣案搭配門號││││Z000000000號行動電話││││貳具（不含ＳＩＭ卡壹枚）、搭配││││門號Z000000000號行動││││電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚），均││││沒收之；未扣案之販賣第一級毒品││││所得新臺幣肆仟元應與李麗嘉連帶││││沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以渠等財產連帶抵償之。│││││└──┴─────────┴───────────────┘
附表二（被訴販賣毒品無罪部分）┌──┬────┬────┬───────┬─────────┬───────┐│編號│行為人│交易時間│交易地點（請對│犯罪對象、手法及聯│毒品價錢（新台│││││照譯文及基地台│絡方式│幣）或數量│││││一覽表）│││├──┼────┼────┼───────┼─────────┼───────┤│1│李麗嘉│98年2月│五堵交流道下左│朱益青以0000000000│朱益青以2000元│││余琇卉│14日20時│轉7-11（98.2.9│與余琇卉0000000000│向余琇卉購買甲││││1分│日21時27分、2.│之門號通話，余琇卉│基安非他命1包│││││10日11時21分、│確認朱益青為 坎仔 （│(毛重約0.5公克│││││13時30分、2.12│鄭阿益）女友（李麗│)，由余琇卉交│││││日20時28分、21│嘉）之友人，聯絡確│付毒品並收錢│││││時33分、22時17│認毒品金額、交易地││││││分、2.13日19時│點，約於98.2.14日││││││19分、2.14日18│20時10分拿到毒品││││││時57分、20時01│││││││分共9通譯文，│││││││最後1通基地台│││││││在基隆市○○街│││││││12-6號）│││├──┼────┼────┼───────┼─────────┼───────┤│2│鄭阿益│97年11月│基隆市合作金庫│文建興以0000000000│文建興以1.8萬││││30至12月│外某車上（97月│門號與當時鄭阿益門│或2萬元向鄭阿││││5日│12月4日12時53│號0000000000與鄭阿│益買海洛因(重│││││分17秒、同日13│益、李麗嘉聯絡，確│量約1錢)、於12│││││時33分37秒、12│認於97年11月30日或│月4日先付8千元│││││月5日19時23分│12月1日已交付之海│，餘款於12月5│││││26秒共3通譯文│洛因之付款交易地點│日再交付。│││││）│││├──┼────┼────┼───────┼─────────┼───────┤│3│鄭阿益│98年1月8│文建興基隆市豐│文建興聯絡鄭阿益後│文建興自97年10││││日│稔街住處│，鄭阿益於98年1月│月始以每隔3、5││││││8日將要販賣予文建│天向鄭阿益以價││││││興之海洛因3錢分3包│格為1.8萬購買││││││送至文建興豐稔街住│重量約1錢之海││││││處，嗣於翌（9）日│洛因。98年1月8││││││為警在文之住處查獲│日購買之海洛因││││││上開毒品，查扣於本│3錢欠著，等文││││││署98年偵字第297號│建興領年終時再││││││卷內。│償還。│└──┴────┴────┴───────┴─────────┴───────┘附表三（被訴轉讓毒品無罪部分）┌──┬────┬────┬───────┬─────────┬───────┐│編號│行為人│時間│地點│對象與聯絡電話│毒品價錢（新台│││││││幣）及數量│├──┼────┼────┼───────┼─────────┼───────┤│1│李麗嘉│98.2.9日│臺北縣金山鄉某│杜長齡以妻陳香妤09│李麗嘉無償提供││││17時7分│旅館前路邊（同│00000000與李麗嘉09│杜長齡海洛因1│││││日17時7分共1通│00000000通話，聯絡│ 包粉未 （重量不│││││譯文、基地台在│確認毒品數量及交易│詳，約針筒10個││││○○○鄉○○ 段楓 │地點，通完電話約半│刻度）│││││ 林小段 107-2地│小時後拿到海洛因││││││號）│││├──┼────┼────┼───────┼─────────┼───────┤│2│李麗嘉│98.2.23│臺北市 士林某 旅│杜長齡以0000000000│李麗嘉無償提供││││日20時22│館內（同日16時│與李麗嘉0000000000│杜長齡海洛因2││││分│40分、19時7分│通話，聯絡確認毒品│包(重量不詳)、│││││、20時22分共3│數量、交易時間及地│甲基安非他命（│││││通譯文、基地台│點│重量不詳)施用│││││○○○區○○路│││││││94號）│││├──┼────┼────┼───────┼─────────┼───────┤│3│鄭阿益│98年1月8│文建興基隆市豐│文建興聯絡鄭阿益後│文建興見鄭阿益││││日│稔街住處│，鄭阿益於98年1月│將海洛因放在香││││││8日將要販賣予文建│煙中抽用，鄭阿││││││興之海洛因3錢分3包│益便將身上所有││││││送至文建興豐稔街住│之10包（淨重1.││││││處，並將10小包之海│53公克）海洛因││││││洛因含黑色小鐵盒之│連同裝載之容器││││││容器併送文建興，嗣│黑色小鐵盒無償││││││於翌（9）日為警在│轉讓予文建興，││││││住處查獲並扣有上開│查扣在本署98年││││││毒品及鐵盒。│度偵字第297號│││││││卷內。│└──┴────┴────┴───────┴─────────┴───────┘