裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第18號上訴人即被告 吳育維 選任辯護人 卓品介 律師（法律扶助）上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第344號，中華民國105年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第4377號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知 愷他 命（Ketamine，即俗稱之K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人。竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國105年7月10日23時30分許，在宜蘭縣宜蘭市宜蘭運動 公園 南公園路公廁旁，約同友人少年王○叡（00年0月生，姓名年籍均詳卷）至該處聊天之際，無償提供數量不詳之愷他命粉末，供少年王○叡自行摻捲入香菸內吸食施用，以此方式轉讓數量不詳之愷他命予王○叡。嗣於同日23時40分許，為巡邏員警察覺現場留有 施用愷 他命之氣味，並當場查獲甲○○身旁座椅上遺有含愷他命殘渣之吸管1支，經甲○○、王○叡同意採集渠等尿液送驗，均檢出愷他命陽性反應，並經甲○○、王○叡於105年7月31日警詢時坦承轉讓愷他命之情，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時供述同意做為本案證據（見本院卷第110頁正面），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官及被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及依據訊據被告固供承有於上開時地與王○叡一同為警查獲施用愷他命之事實，惟矢口否認有轉讓第三級毒品之犯行，於原審審理時辯稱：當天是王○叡找伊出去，我們在宜蘭運動公園遇到藥頭 吳寶 ，是吳寶（臉書代號為「LP」）拿愷他命給伊跟王○叡，第一次警詢時王○叡沒有承認有施用愷他命，後來王○叡說他以前吃過愷他命，會被他父親處罰，問伊可不可以擔罪，伊說可以，且不想把藥頭供出來，所以第二次警詢是伊跟王○叡串通好，就說是伊轉讓給王○叡的，但是後來伊跟王○叡討論，決定把實情講出來云云；嗣於本院審理時辯稱：伊在警詢、偵查做筆錄時所說的話不實，當時因施用毒品愷他命做錯事情害怕，伊自己心裡害怕。當時跟王○叡一起施用毒品，我們心裡想的是轉讓沒有法律上的責任，所以選擇由伊來說是伊給他的，當時不懂，因為伊滿18了，所以由伊負責。案發當天伊與王○叡原約在宜蘭運動公園聊天，我們坐在那裡時吳寶出現，他路過，我們本來就認識他，當時吳寶拿了不足1克的愷他命給伊跟王○叡，免費的，我們兩個跑到運動公園旁邊廁所施用，之後我們被抓，因為我們被警察看到我們在施用，到警局做筆錄當時王○叡筆錄上所說的是他沒有施用，而伊坦承東西是伊持有，第二次做筆錄時因為吳寶知道我們被抓，吳寶當時有恐嚇我們，說我們不能將他供出來，伊心生害怕，所以在做筆錄時沒有將吳寶說出來，並且說東西是伊給王○叡的。第二次被吳寶恐嚇後，伊當時私底下有問警察倘若在這裡把吳寶供出來，吳寶會不會知道是伊說的，警察跟伊說不會，伊在警局就把他供出來云云。惟查：
㈠被告於105年7月31日警詢時供承：伊與王○叡於105年7月10
日23時40分許在宜蘭市運動公園南公園路公廁旁涼亭一同施用愷他命，毒品愷他命是伊所提供的，伊是單純提供施用；因心情不好施用毒品，王○叡看伊心情不好，也跟著心情不好施用毒品等語（見警詢卷第2、3頁）；復於105年8月16日檢察官偵訊時亦坦承：105年7月10日晚上11點多，伊與王○叡是一起過去宜蘭市運動公園聊天，聊到一半，伊就把K他命拿出來，沒說什麼就直接走到公園廁所旁，王○叡也跟著伊走過去，我們分別把K他命捲到香菸裡施用，伊是免費給王○叡施用K他命，並未向王○叡收錢。伊承認有轉讓毒品等語（見偵查卷第5頁背面、第6頁正面）；依上，被告於警詢及偵查時即明確供承有於前揭時、地無償轉讓數量不詳之愷他命粉末予王○叡自行摻入香菸吸食之事實；且王○叡於偵查中亦供稱：105年7月10晚上11點多，我們有一起過去宜蘭運動公園，聊天聊到一半時，甲○○就把K他命拿出來，伊就用甲○○的K他命捲成香菸抽，我們有在公園廁所旁涼亭吸食K他命，我們正在抽時，警察剛好去廁所巡邏箱巡邏，因而被查獲。伊吸食的K他命是甲○○的，甲○○將K他命拿出來給伊，伊自己捲成兩根香菸抽，甲○○給伊K他命並無跟伊收錢，是請伊抽等語（見偵查卷第5頁背面），核與被告上開所述內容大致相符；此外，並有扣案含有愷他命殘渣之吸管1支可資佐證（見警詢卷第23至26頁之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表）；而被告及王○叡於查獲當日經警採尿送驗結果，亦均檢出第三級毒品愷他命陽性反應，有採尿紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各二份在卷為憑（見警詢卷第19至22頁）；足見被告及王○叡均有施用愷他命之行為，而王○叡所吸食之愷他命確為被告所無償提供，堪予認定。
㈡被告雖於原審及本院審理時否認有轉讓愷他命犯行，並以前
詞為辯，且於原審審理中聲請傳喚證人王○叡到庭作證；然依被告所辯內容，或因為與王○叡串通好要幫忙擔罪、或稱不想把藥頭供出來云云，又或稱以為轉讓愷他命無法律責任，而由已成年者（即被告）出面承擔，或遭綽號「Lp」之吳寶恐嚇不得供出來源云云；然少年王○叡僅涉及施用愷他命之行為，且於105年7月31日製作第二次警詢筆錄時其驗尿已有結果顯示為愷他命陽性反應，被告於警詢及檢察官偵訊時亦坦承有轉讓愷他命供王○叡施用之事實，其顯無任何幫忙王○叡擔當何刑事犯罪之效果；況被告於105年7月31日製作第二次警詢筆錄時即已供稱：愷他命係於105年7月10日22時許在宜蘭市金六結7-11前向吳寶購買等語，並提出吳寶臉書擷取照片予員警追查（見警詢卷第3、5頁），自亦無所謂不想把藥頭供出來，所以與王○叡串通由伊頂罪之情形甚明，亦無因遭吳寶恐嚇而未供出毒品來源，甚且證人乙○○即吳寶於本院審理時亦到庭證述否認案發當日有與被告見面之情事（詳後述）；是被告上開所辯，顯屬無稽。至證人王○叡於原審審理時雖證稱：105年7月10日被告沒有轉讓毒品給伊，第一次筆錄時是因為怕伊父親知道，所以才會說伊沒有施用，第二次時驗尿結果出來去做筆錄，因為不知道這樣講會有轉讓的問題，也不想把朋友「Lp」講出來，所以筆錄才會說是被告拿給伊的，「Lp」在臉書上的名字是吳寶，「Lp」第一次在警詢時有用微信半威脅的要伊不要講出他，事實上愷他命是「Lp」拿給伊的，「Lp」沒有跟伊收錢，並不是被告給伊的云云（見原審卷第19頁背面、第20頁正面），然依上所述，已堪認證人王○叡係附和被告前揭辯解而為證述；且證人王○叡於原審審理時固亦證稱：伊係於第一次警詢後至第二次警詢前以FB訊息之方式與被告聯繫串供云云（見原審卷第22頁正面），惟經原審當庭勘驗被告及證人王○叡手機內之臉書訊息結果，顯示自第一次警詢即105年7月11日至第二次警詢即105年7月31日期間，二人臉書雖均仍存有聯繫訊息，然均無 何渠 等所稱串供內容，有原審105年11月15日勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第22頁背面），是益徵證人王○叡上開於原審審理時所為證述，顯不可採。至被告之辯護人於本院審理中雖聲請傳喚證人乙○○（即綽號「Lp」之吳寶）到庭以資證明其於案發當晚是否提供愷他命予被告及王○叡，還是僅有給被告等節，經本院傳喚證人乙○○到庭訊問後，證人乙○○就案發當晚是否有與被告及王○叡在宜蘭運動公園旁全家便利商店見面證稱：「很久了，不記得」、「沒有」，並否認有交付愷他命予被告或王○叡之事實（以上見本院卷第109頁），是證人乙○○所為證述實無從採為有利被告之認定，附此敘明。另被告之辯護人於本院審理中雖另聲請調閱宜蘭運動公園旁全家便利商店凱旋店105年7月10日晚間10點30分至12點之監視錄影畫面，以資證明被告所辯為真，惟經本院函詢全家便利商店凱旋店結果，經該店於106年2月18日答覆監視器畫面是隨時間覆蓋，現已無法提供105年7月10日之監視錄影光碟等語（見本院卷第89、90頁），亦併此敘明。
㈢綜上所述，被告上開所辯各節，要屬事後畏罪卸責之責，不
足採信。而證人王○叡於原審審理時所為證述，亦係事後為迴護被告之附和之詞，顯不可採。從而，本件事證明確，被告轉讓偽藥愷他命之犯行，堪以認定。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。被告轉讓予王○叡之愷他命可供磨成粉末狀，並非注射液形態，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，當以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
三、原審以被告上開犯行事證明確，援引藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告為未成年人，轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予少年王○叡，助長偽藥、毒品之散布、流通，戕害少年之身心發展，另考量其轉讓之愷他命數量非多、犯後雖一度坦承犯行，然於原審審理時翻供否認之犯後態度、無前科紀錄之素行、教育程度為五專肄業，未婚、自陳目前從事地下污水工作，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3月。又於105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又10
4年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」而毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，固應依刑法第38條第1項之規定沒收之。查扣案內含愷他命殘渣之吸管
1支（所含愷他命當難以完全析離），屬第三級毒品，且被告於105年7月11日警詢時自承伊係以將愷他命磨碎後置於香菸內捲起吸食香菸方式吸食等語，是衡諸一般以香菸方式吸食愷他命者，多係將愷他命顆粒裝入吸管內予以磨成粉狀後再混入香菸內為之，本案被告轉讓愷他命粉末予王○叡自行摻入香菸中以抽煙方式吸食，則該含愷他命之吸管1支自與被告本件被訴之轉讓愷他命犯行相關，為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。經核認事用法，並無違誤，量刑尚稱適當。被告提起本件上訴，猶執陳詞否認有轉讓愷他命犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國106年4月18日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國106年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。