裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2361號判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02361號原告上華國際有限公司代表人甲○○被告基隆市政府代表人乙○○市長）住同訴訟代理人丙○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國93年6月28日勞訴字第0930016354號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告接受雇主 趙鼎祥 委託以 趙秋恩 為受看護人名義，辦理聘僱外國人之申請許可等事項，於申請時提供由中國醫藥大學附設醫院出具之「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」（下稱系爭診斷證明書）向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請聘僱外籍看護工，惟該醫院於民國（下同）92年12月10日以院業字第92124465號函復前開診斷證明書非該醫院所開立。勞委會遂於93年1月
6日以勞職外第0000000000Ｂ號函移由被告查處。嗣經被告審查屬實，乃依就業服務法第40條第8款及第65條第1項規定，於93年3月12日以基府社關貳字第0930026340號處分書處原告罰鍰新台幣（下同）30萬元整。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告有無以不實資料勞委會申請聘僱外籍看護工？㈠原告主張：
⒈原告代表人於93年4月23日已變更為「甲○○」，先予敘明。
⒉按本件之診斷證明究由何人所偽造之事實尚未明瞭，惟行
為的處罰雖不以故意為必要仍必有過失（釋字第275號解釋參照）。所稱「過失」一般仍指「應注意、能注意而注意」。而「應注意、能注意」當指原告有此注意的能力。
而原告平時一再對從業人員三申五令不得以不實資料提出申請，加以原告非該醫院專門辦理人員，亦非公務機關，如何知悉已具備形式要件之診斷證明為真或假，因此實無從歸責於原告。而訴願書所謂「業務員 邱宏昌 君受雇主委任辦理聘雇外勞事項，竟以個人私益隱瞞並以不實資料告知訴願人」，原告之意係指邱宏昌為個人業績去代雇主趙鼎祥處理診斷證明，而該診斷證明（經勞委會認定為偽造）交由原告提出申請...而言，並非指原告明知該診斷證明為偽造或承認係由邱宏昌所為。再者，雇主趙鼎祥所謂「交由邱宏昌處理」其意如何，實不得而知。如邱宏昌確有使受照顧人前去醫院受檢，並取得診斷證明，可否只因收到偽造診斷證明即論經收人員過失責任不無疑問。
⒊依最高法院88年台上2229號判決亦認為「...不法之犯罪
行為，能否謂為執行職務行為，尚非無疑」，系爭診斷證明既為偽造則屬個人犯罪行為，非執行職務行為，原告對之無監督之責。
⒋再退萬步言，就業服務法第40條規範對象為私立就業服務
機構及從業人員，但基於行為處罰個別性，被告之處分也應以個人（行為人）為限，不應及於原告。綜上所述，原處分實有不當，請判決如起訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈本案原告因其業務人員邱宏昌承攬業務之需要而接受委任
代為辦理醫院診斷書事宜，再持偽造之醫院診斷書向勞委會申請引進外籍看護工，勞委會93年1月6日以勞職外第0000000000Ｂ號函送被告處分，被告即依據就業服務法第65條規定處原告罰鍰30萬元。
⒉查原告業務人員邱宏昌為承攬業務需要接受委託代為辦理
醫院診斷書，原告亦應聯絡對其代辦醫院診斷書乙事查證了解。次查，本件原告係經勞委會許可之私立就業服務機構，則其代表人及從業人員對於辦理外籍家庭看護工必備之診斷證明書，其取得程序及要件，自知之甚稔。一昧辯稱其行為非原告所能指揮監督，並無過失或故意云云，實非原告負責之所為。又原告對於其業務人員邱宏昌仍負有適當選任、指示及必要抽查等監督義務，乃原告未盡到監督注意義務，致邱宏昌提供偽造之診斷證明書，交予原告申辦外籍看護工引進業務，而發生提供不實診斷證明書之事實，復未能舉證證明自己已盡監督注意義務無過失，渠應查證而不為查證，應注意並能注意而不為注意，顯有過失，違法事實洵堪認定。原告顯為推諉塞責，強詞奪理，不足採信。
⒊依上開事實，原告違反就業服務法第40條第1項第8款規定
至為明顯，被告爰依同法第65條第1項規定，處30萬元罰鍰，並無不當。
⒋綜上，原告泛言違法，空述指摘，均非有理由，請判如答辯之聲明。
理由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為一造辯論判決，合先敘明。
二、按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：．．．接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。．．．」、「違反．．．第40條第2款、第7款至第
9款規定者，處新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第40條第8款及第65條第1項所明定。次按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦為大法官釋字第275號解釋有案。
三、查原告受趙鼎祥之委託以趙秋恩為受看護人名義，辦理聘僱外國人之申請許可等事項，於申請時檢具中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫院）出具之受監護人趙秋恩之「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」向勞委會申請招募外籍家庭監護工，經勞委會所屬職業訓練局向中國醫藥大學附設醫院函查，惟據該院於92年12月10日以院業字第92124465號函復前開診斷證明書非其醫院所開立，有蓋具原告印章之雇主聘僱外籍勞工申請表暨上開函等影本附原處分卷足稽，是原告有提供不實診斷證明文件申請招募許可之行為，洵堪認定。勞委會因而以93年1月6日以勞職外第0000000000Ｂ號函移由被告查處。
四、原告主張平時一再對從業人員三申五令，不得以不實資料提出申請，且原告非該醫院專門辦理人員，亦非公務機關，如何知悉已具備形式要件之診斷證明為真或假，因此實無從歸責於原告等語。惟查原告係經行政院勞工委員會許可之私立就業服務機構，係一專業之仲介公司，對於就業服務法相關禁止規定應知之甚稔，且應具專業判斷及管理能力，以避免違反禁止規定，則其代表人及從業人員對於辦理外籍家庭看護工必備之診斷證明書，其取得程序及要件，自知之甚稔。次查原告在其訴願書中亦自陳：「91年3月原告之從業人員邱宏昌接受雇主 趙君 委任辦理聘僱外勞工乙事。孰料邱宏昌為個人私益竟隱瞞原告並以不實資料（診斷證明）告知原告，致使原告不察依該資料向勞委會申請辦理。．．．」，另雇主趙鼎祥93年2月2日知會勞委會之書函亦略謂「．．． 巴氏 量表之真偽本人完全不知情，完全委由邱宏昌君辦理引進手續．．．」分別有原告之訴願書、雇主之書函等附原處分卷足佐，足知原告對其所屬員工辦理系爭診斷證明書之始末，未盡其專業適當之監督義務，尤其對所屬從業人員之選任、指示及必要抽查等義務。原告既知聘僱外籍監護工需要受監護人之診斷證明書向勞委會申辦，可見該診斷證明書為關鍵文件，且不得提供不實資料，自應建立查核制度，以防員工作假，其不為此圖，任由員工作假，自難謂已盡專業注意之能事。原告既受雇主趙君之委任並收取費用（新台幣2萬8千元），卻未盡監督管理責任，於受監護人未親至醫院就診情形下，取具邱宏昌所提供受監護人之系爭診斷證明書，持向勞委會辦理招募外籍家庭監護工，致發生前述違法情事，難謂無可歸責，尚難以該證明書係由業務員取得，不知為偽造執為免責之論據。是故，原告對於其應注意，並能注意，卻不注意，致所屬員工邱宏昌君提供偽造之診斷證明書，交予原告申辦外籍監護工引進業務，而發生提供不實之系爭診斷診明書之行為，復未能舉證證明自己已克盡監督注意之義務，依前述大法官釋字第275號解釋意旨，即有過失而應受罰，原告主張並無過失等云，核屬無足憑採。
五、綜上，原告所訴，委無足採，從而被告據依首揭規定予以處分，並無違法。訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第3項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年7月28日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年7月28日
書記官蔡逸萱