臺灣高等法院105年度上訴字第193號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第193號刑事判決

裁判日期：民國105年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第193號上訴人即被告 林金烘 選任辯護人 陳佳瑤 律師
鄧啟宏 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年訴緝字第20號，中華民國104年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第820號、103年度偵字第4341號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同院裁定送戒治處所施以強制戒治，於民國91年6月12日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年11月19日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1號案件為不起訴處分確定；於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，再因連續施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第862號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經同院以96年度聲減字第2170號裁定減為有期徒刑5月確定（該案於本件不構成累犯）。詎猶不知戒絕毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月1日下午2時50分許為警採尿往前回溯48小時內某時（不含為警執行搜索迄採尿期間；又起訴書就施用第二級毒品甲基安非他命之時間），在其臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓之15住處，以將海洛因及甲基安非他命同置入玻璃球吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於103年4月1日上午10時30分許，為警在上址扣得行動電話1具及如附表所示內含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶體2包（總淨重2.0公克，各取樣0.01公克鑑驗用磬，驗餘總淨重1.98公克）、內含第一級毒品海洛因成分之殘渣袋1個（起訴書誤載殘渣袋內同含第二級毒品甲基安非他命成分）、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體2包（淨重0.21公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重
0.2098公克）、殘渣袋2個、內含第二級毒品甲基安非他命成分之沾有褐色乾漬物吸食器7個等物，經警採集其尿液檢體（檢體編號：071717）送請鑑驗結果，呈鴉片類之可待因、嗎啡陽性反應及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時均不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第49-53頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方法院104年度訴緝字第20號審理卷〈下稱原審訴緝字卷〉第62頁反面、73頁反面、75頁反面、76頁反面、本院卷第51頁），且被告為警採集之尿液檢體（檢體編號：071717號），經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，呈安非他命類及鴉片類之陽性反應，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗結果，亦呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，及鴉片類之可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司104年4月24日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：071717）在卷可稽（見臺灣士林地方法院103年度毒偵字第820號卷〈下稱毒偵卷〉第5-7頁）。又被告於103年4月1日上午10時30分許，為警持在其上揭住處查扣如附表編號1-4所示之物，有自願受搜索（扣押）同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片附卷足憑（見毒偵卷第24、27-30、32-37頁），且扣案如附表編號1所示之白色透明晶體2包，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重2.00公克、各取樣0.01公克鑑驗用罄、總淨重餘1.98公克），有臺北市政府警察局103年北市鑑毒字第093號鑑定書可稽（見臺灣士林地方法院103年度偵字第4341號卷〈下稱偵字卷〉第94頁），如附表編號2所示沾有白色粉末之殘渣袋1個，經檢出內含第一級毒品海洛因之成分，如附表編號3所示之白色細結晶2包（淨重0.21公克、取樣0.0002公克鑑驗用罄、驗餘淨重0.2098公克）、殘渣袋1個，均經檢出內含第二級毒品甲基安非他命之成分，如附表編號4所示沾有褐色乾漬物之透明玻璃球吸食器6個及塑膠球吸食器1個，均經檢出內含第二級毒品甲基安非他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年4月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可按（見毒偵卷第8頁）。足認被告出於任意性之自白確與事實相符，堪以採為證據信。起訴書誤載扣案內含第一級毒品海洛因成分之殘渣袋1個，同含第二級毒品甲基安非他命成分，及漏載被告尿液檢體經檢驗同呈可待因陽性反應，尚有誤會或不足，應予更正補充如上。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同院裁定送戒治處所施以強制戒治，於91年6月12日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年11月19日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1號案件為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第862號判決處有期徒刑10月確定，嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第2170號裁定減為有期徒刑5月確定。此有本院之被告前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署檢察官92年度戒毒偵字第1號不起訴處分書、臺灣士林地方法院96年度聲減字第2170號刑事裁定存卷可考（見本院卷第20-21、27頁反面-28頁正面、原審訴緝字卷第34-35頁）。被告於初犯施用毒品罪經強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯施用毒品罪，而經追訴、處罰，被告本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，自應依法追訴審理。
(二)被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告係以將海洛因、甲基安非他命同置入玻璃球吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命乙節，此據其供述在卷（見原審訴緝字卷第75頁反面）。參之被告前於96年間，即曾以將海洛因及甲基安非他命同時摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，有臺灣新北地方法院96年度訴字第2228號判決、臺灣士林地方法院96年度訴字第1219號判決在卷可佐（見原審訴緝字卷第36-37、40-41頁），考以非法施用毒品之方式，實無固定模式，此外復無積極證據可認其係分別施用，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利被告之認定，則其以一行為觸犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
公訴意旨認應予分論併罰，尚嫌欠缺積極證據。另被告既係同時施用海洛因及甲基安非他命，可認其亦係於103年4月1日下午2時50分許為警採尿往前回溯48小時內某時許（不含為警執行搜索迄採尿期間）施用甲基安非他命。起訴書就被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，誤載為於103年4月1日下午2時50分許為警採尿往前回溯96小時內某時，應予更正。
(四)被告前因：①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2228號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，②施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3784號判決各處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年，並先後經本院以97年度上訴字第374號判決、最高法院以97年度台上字第3333號判決駁回上訴確定，③施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第1219號判決判處有期徒刑1年，並經本院以97年度上訴字第957號判決、最高法院以97年度台上字第3057號判決駁回上訴確定；上開①至③案件嗣由本院以98年度聲字第1314號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定。復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第477號判決各處有期徒刑7月、5月，定應執行有期徒刑9月確定，並與本院98年度聲字第1314號裁定所定之刑接續執行，於100年6月8日縮短刑期執行完畢等情，有本院之被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第23-26頁正面、28頁反面），足認被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、本院不採被告上訴意旨之理由及依據：
(一)原審以被告上開施用第一級、第二級毒品罪犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治暨受刑罰矯治，猶未戒除毒癮惡習，再三施用毒品，可認缺乏戒斷決心，陷溺已深，然衡之施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，且被告所為究屬戕害自身之行為，尚未直接侵犯其他法益，而其犯後雖曾試圖狡卸，惟終能悔悟坦承，態度尚可；再慮及被告有多次施用第一級、第二級毒品之前科素行，此有前載臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，兼考以其為國小畢業，在山上種菜，每月收入不定，已婚，有2名未成年子女等情，業據被告於審理中供承無誤（見原審訴緝字卷第76頁），經濟狀況小康（見毒偵卷第9頁正面）之智識程度、生活狀況，暨其乃同時施用第一級、第二級毒品，於警詢及偵查中曾供出甲基安非他命來源為「 阿明 」並提供行動電話號碼予檢、警查證，惟無結果，且未供承海洛因之來源等一切情狀，量處有期徒刑10月，並就從刑部分，說明略以：⑴扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命2包（總淨重2公克，驗餘總淨重1.98公克）暨其包裝袋2個（該包裝袋與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體）係查獲之毒品，如附表編號2所示之殘渣袋1個，經檢出含有第一級毒品海洛因成分，扣案如附表編號3、4所示之殘渣袋3個與吸食器7個，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，該等毒品殘渣衡情應皆各與前揭殘渣袋及吸食器沾黏而不可析離，且無析離之實益及必要，足認該扣案之殘渣袋及吸食器分別應與所沾黏之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命視為一體，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，⑵鑑驗時取樣用罄之毒品，因已經檢驗使用而不存在，爰不另諭知沒收銷燬，⑶扣案之行動電話1具，無證據證明與被告本件施用毒品犯罪事實有何關聯，自無從宣告沒收。足認原審已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。
(二)被告不服原審判決，提起上訴，被告及其辯護人上訴理由略以：⑴被告於原審業已具狀供陳本件毒品係向綽號「阿明」之男子所購，並提供「阿明」所持有之行動電話以供查緝，原審判決認定被告未供 陳海洛因 之來源，並據為量處有期徒刑10月之依據，顯非適法；⑵原審未考量被告確有協力檢、警查緝毒品上游來源之情，所論處罪刑亦屬過重而有不當，⑶被告尚有幼子仍待扶養，請求審酌被告所犯情節輕微，依刑法第59條減輕其刑等語。經查：
1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警、偵訊中，就其所持毒品來源一節，分別供稱：「（問：你所吸食的毒品安非他命向誰購買？於何時、何地？數量？價錢？購買次數？）跟綽號『阿明』男子購買。...我不知道他真實姓名，我知道他都在五股泰山、臺北市大同、士林、內湖一帶活動，電話是0000000000。不知道他住哪裡」、「（問：安非他命的來源？）我跟一個叫做『阿明』的成年男子買的。（問：對方姓名及電話？）姓名我不知道，電話是0000000000。...（問：有無施用第一級毒品海洛因？）沒有」等語（見偵字卷第8、71-72頁），固供稱所持有之甲基安非他命係向真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子購得，並提供「阿明」使用之行動電話號碼供檢、警機關查證，惟經調查結果，因上開電話於案發後已暫停使用，故查無具體犯罪事證乙節，有臺北市政府警察局信義分局104年10月23日北市警信分刑字第00000000000號函、臺灣士林地方法院檢察署104年10月30日士檢朝公103偵4341字第011857號函（見原審訴緝字卷第69-70頁）存卷可憑，足見本件並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，自無從予以減輕或免除其刑。業經原審判決敘明在案。且觀之被告於警、偵訊所供上情，其僅向警察及檢察官供出甲基安非他命之來源，不但未供出海洛因之來源，甚至向檢察官否認有施用海洛因之犯行。揆此，原審認定被告未供陳海洛因之來源，並作為量刑之基礎，自無違誤。上訴意旨所稱：⑴被告於原審業已具狀供陳本件毒品係向綽號「阿明」之男子所購，並提供「阿明」所持有之行動電話以供查緝，原審判決認定被告未供陳海洛因之來源，並據為量處有期徒刑10月之依據，顯非適法，⑵原審未考量被告確有協力檢、警查緝毒品上游來源之情，所論處罪刑亦屬過重而有不當一節，顯與上開訴訟資料所載不相適合，所指原審量刑「不當」，自無可採。
2.次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查施用第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，被告前於96年間因施用第一、二級毒品案件，業經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3784號判決判處有期徒刑10月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年，並經本院以97年度上訴字第374號判決、最高法院以97年度台上字第3333號判決駁回上訴確定，有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第23頁反面-24頁），且本件被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，罪質較為嚴重，復應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審經審酌前揭各項科刑事由後，仍僅量處有期徒刑10月，已屬從低度量刑，既未逾越職權，亦無何失之過重之違反比例原則之處。被告上訴泛指原審量刑過重，難認可採。
3.又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告上訴所指尚有幼子仍待扶養一節，僅為刑法第57條第4款之量刑事由，僅可為法定刑內科刑之基礎，要不得據為酌量減刑之理由，且被告已有上開多次違反毒品危害防制條例等犯罪紀錄，其本件上開施用毒品犯行又無不得已之情事，客觀上自難認有何足以引起一般同情。被告上訴請求本院依刑法第59條規定予以減輕，難認可採。
四、綜上所述，原判決已於判決理由欄內詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及量刑均無違法或不當，被告上訴仍執前詞指摘原判決違法或不當，惟並未提出其他事證指摘或表明原判決有何違法或不當，構成應撤銷原判決之理由，僅就業經原審審酌並逐一論駁之證據再事爭執，難認有理由，應予駁回。又本件僅被告提起上訴，原審判決適用法條既無不當，自應受刑事訴訟法第370條前段關於不利益變更禁止原則規定之拘束，檢察官於本院言詞辯論時主張原審量刑過輕，請求本院撤銷改判處較重之刑一節，於法未合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國105年2月25日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官楊智勝法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國105年2月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────┐│編號│品名││││├──┼────────────────────┤│1│內含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明│││晶體2包（總淨重2.0公克、各取樣0.01公克鑑│││驗用罄，驗餘總淨重1.98公克，包裝袋2個）│├──┼────────────────────┤│2│內含第一級毒品海洛因成分之白色粉末殘渣袋│││1個（包裝袋1個，量微無法秤重）│├──┼────────────────────┤│3│內含第二級毒品甲基安非他命成分之白色細結│││晶2包（淨重0.21公克，取樣0.0002公克鑑驗│││用罄，驗餘淨重0.2098公克，包裝袋2個）、│││殘渣袋1個（量微無法秤重）│├──┼────────────────────┤│4│內含第二級毒品甲基安非他命成分沾有褐色乾│││漬物之吸食器7個（量微無法秤重）│└──┴────────────────────┘