裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國105年02月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第18號上訴人即被告 謝佳豪 指定辯護人 黃伃筠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第745號，中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第956號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝佳豪於民國（下同）100年間某日，在桃園市中壢區某酒店內，為抵償酒債而自友人 羅崇德 （已於102年1月2日死亡）處收受：⑴具殺傷力之子彈3顆（由金屬彈殼組合直徑
9.0±0.5㎜金屬彈頭之非制式子彈），⑵如附表編號1至
5所示具殺傷力之改造手槍、制式與非制式子彈及其餘編號所示之物後，即將之執有；其後於102年7月11日0時55分許，將上開⑴部分之子彈3顆，置於其所有之包包內，並藏置於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車左後座腳踏墊上，為警攔檢而當場查獲，並自謝佳豪身上扣得上開⑴部分所示子彈3顆（謝佳豪就此部分所示違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第15469號提起公訴，由臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第1578號判決有期徒刑3月確定，下稱「前案」）。
二、謝佳豪因前案遭警查獲後，其反社會性及違法性已具體表露，是謝佳豪為警查獲前所同時持有，如上述⑵部分編號1至
5所示具殺傷力之改造手槍、制式與非制式子彈之行為，已因⑴部分之子彈3顆警查獲而中斷並告終止；詎謝佳豪未向檢警報繳其持有之全部槍彈，復另行起意，基於持有具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於前案自102年7月11日遭警查獲後起，持有上開⑵部分所示具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈，並於102年8月14日將上揭槍、彈，由原本藏放之桃園市○○區○○○街住處取出，移置到桃園市○○區○○○街○○號租屋處藏放。嗣經警於102年
8月14日下午2時20分許，持搜索票至謝佳豪上址租屋處執行搜索，並扣得上揭改造手槍及子彈，因而查獲上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查後起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之
1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
貳、實體部分：前揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查、原法院及本院準備
程序、審理時均坦承不諱，核於證人 范家旗 、 熊韋明 於檢察官偵查中證述情節相符（見偵字18259號卷第76頁、第85頁，偵續卷第22-23頁、第100-101頁），並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告書等件附卷可稽（見102年度偵字第18295號卷第32-37、43-60頁），復有如附表編號1至5所示之槍、彈扣案足憑。又扣案如附表編號1至5所示槍、彈等物經送鑑定之結果，各詳如附表編號1至5備註欄所載，即附表編號1所示手槍為具有殺傷力之改造手槍，附表編號2至5所示子彈均為可擊發而具有殺傷力之制式、非制式子彈等情，有內政部警政署刑事警察局102年9月23日刑鑑字0000000000號鑑定書一份在卷可稽（見偵字第18295卷第95-97頁），足認被告之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。至被告雖曾於102年8月15日檢察官偵查中陳稱：扣案槍彈係於前案被查獲前於
102年農曆過年後在網路上所購得，前案遭查獲之子彈3顆則為其之前喝酒時他人所贈云云（見偵字第18295號卷第81-82頁）；然其後於103年3月12日檢察官訊問時及原審法院準備期日、審理時復供陳：本次為警查獲之槍枝、子彈都是和前案被判決之槍彈同時自友人羅崇德處取得，用以抵償其所積欠伊之酒錢，前案遭查獲之子彈3顆與本案槍彈係分置於不同袋子，是伊在前案被查獲時，怕羅崇德跟伊要回本案槍彈而未向檢警報繳，後因擔心再遭查獲，而將本案槍彈由原本藏放之桃園市○○區○○○街住處取出，移置到桃園市○○區○○○街○○號租屋處藏放等語在卷（見103偵字第
956卷第12至第15頁，原審卷第18、19頁）；核其前後陳述顯不一致，惟此部分除被告於102年8月15日偵查中之單一供述外，尚無其他可資證明被告另行起意取得本案槍、彈之證據，依罪證有疑唯利被告原則，自應認本案扣得如附表編號1至5所示之槍枝、子彈，均係被告於前揭時地同時取得，附此敘明。
次按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）、檢察事務官
或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院97年度台上字第244號、101年度台上字第624號、101年度台上字第3740號、103年度台上字第
889號判決意旨參照）。又繼續犯或集合犯，而為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院97年度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第4337號、第4506號、98年度台上字第2575號、100年度台上字第3219號、
101年度台上字2062號、102年度台上字第3068號、103年度台上字第261號判決意旨參照）。查，被告雖於100年間某日自其友人羅崇德處同時取得收受上開⑴、⑵部分所示槍、彈，然其持有⑴部分所示子彈之行為，業於102年7月11日0時55分許遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，揆諸前開說明，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，徵諸被告自承於前案遭查獲時，害怕羅崇德向伊要槍而未報繳本案槍彈，復為免⑵部分即本案槍彈再遭查獲，遂於102年8月14日，將本案之槍彈由原本藏放之桃園市○○區○○○街住處移置到桃園市○○區○○○街○○號租屋處藏放，堪認被告於前案查獲嗣經原審法院論罪科刑後之如上轉移槍彈藏放地點舉動，正係其遭前案查獲逮捕後就如附表編號1至5改造手槍、制式與非制式子彈，復行決意更為管領支配之客觀反應，足徵其係另行起意持有本案查獲槍彈，此與先前持有之行為尚難論屬同一，自無評價上之一罪關係，而得由本院另行審究並為實體裁判。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
論罪：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，
均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。查被告持有扣案槍彈之原因，係自羅崇德處收受，用以抵償其所積欠被告之酒債，非僅代其為保管，而係為自己占有管領該等槍彈等情，業經被告於檢查官偵查及原審法院審理時供述如前；是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告以一持有之行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及制式、非制式子彈，係以一行為而觸犯上開未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈡被告之辯護意旨雖以：被告坦承犯行，犯後態度良好，持
有本案槍彈並無再從事其他不法行為，且於前案假釋之後已完成大學畢業，請求依刑法第59條規定減輕被告本件所為犯行之刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之智識程度、手段、犯罪所生危害及犯後態度等項，僅屬同法第57條所定之法定刑內科刑輕重標準，並非酌量減輕其刑之事由（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，衡諸被告持有槍彈對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形，且被告犯罪情狀亦非顯可憫恕，客觀上殊難引起一般同情，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚屬無據。
上訴駁回之理由：
原審認被告罪證明確，基此適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於他人之生命、身體安全及社會治安與秩序，均潛在高度之危險，且其於102年7月11日0時55分許已先遭查獲前案⑴部分所示之子彈，竟仍予持有本案⑵部分所示之槍、彈，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，且其持有本案槍、彈期間，查無其實際上持該槍、彈從事其他違法行為，暨被告犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度及持有時間長短等一切情狀，量處「謝佳豪犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至五所示改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、送鑑所餘之制式及非制式子彈共拾顆，均沒收。」，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。復敘明：扣案如附表編號1至5所示具有殺傷力之改造手槍1支、送鑑所餘之制式及非制式子彈共10顆，經鑑定結果認均具殺傷力而為違禁物，業如上述，不問屬於犯罪行為人與否，均應刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至原扣案如附表編號2至5所示送鑑試射之制式及非制式子彈共8顆，經鑑定亦認具有殺傷力，固屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之子彈，惟於鑑驗過程中因試射擊發已失其子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。另扣案如附表編號
6所示子彈1顆，經鑑定後認不具殺傷力，及扣案如附表編號7至11所示之物，經鑑定後認均非屬槍砲之主要組成零件，此有內政部警政署刑事警察局102年9月23日刑鑑字0000000000號鑑定書、104年9月24日刑鑑字第0000000000號函暨內政部104年10月1日內授警字第0000000000號函各一份在卷可稽（見原審卷第59至61頁），核均非屬違禁物，亦無證據證明係供或預備供本案被告犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告之上訴意旨雖以：請庭上從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院103年度台上字第3233號判決意旨參照）。查，本件原審已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重之情形。次查，槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項規定：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。則原審量處「謝佳豪犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至五所示改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、送鑑所餘之制式及非制式子彈共拾顆，均沒收。」，已係極低之刑。被告之上訴意旨請求更再判處較輕之刑，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國105年2月25日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國105年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬──────┬────────────┐│編│名稱│數量│備註（含鑑定結果）││號││││├─┼──────┼──────┼────────────┤│1│改造手槍（槍│1支│改造手槍（槍枝管制編號11│││枝管制編號││00000000）1支認係改造手│││0000000000）││槍，由仿半自動手槍製造之│││││槍枝，換裝土造金屬槍管而│││││成，擊發功能正常，可供擊│││││發適用子彈使用，認具殺傷│││││力。│├─┼──────┼──────┼────────────┤│2│子彈│2顆│認均係口徑9mm制式子彈，│││││採樣1顆試射，可擊發，認│││││具殺傷力。│├─┼──────┼──────┼────────────┤│3│子彈│2顆│認均係口徑9mm制式子彈，│││││彈底均具撞擊痕跡，採樣1│││││顆試射，可擊發，認具殺傷│││││力。│├─┼──────┼──────┼────────────┤│4│子彈│5顆│認均係非制式子彈，由金屬│││││彈殼組合直徑8.8±0.5mm│││││金屬彈頭而成，採樣2顆試│││││射，均可擊發，認具殺傷力│││││。│├─┼──────┼──────┼────────────┤│5│子彈│8顆│認均係非制式子彈，由金屬│││││彈殼組合直徑9.0±0.5mm│││││金屬彈頭而成，採樣3顆試│││││射，均可擊發，認具殺傷力│││││。│├─┼──────┼──────┼────────────┤│6│子彈（不具殺│1顆│認係非制式子彈，由金屬彈│││傷力）││殼組合直徑8.9mm金屬彈頭│││││而成，經試射，雖可擊發，│││││惟發射動能不足，認不具殺│││││傷力。│├─┼──────┼──────┼────────────┤│7│金屬撞針│1個│非屬槍砲主要組成零件│├─┼──────┼──────┼────────────┤│8│金屬抓子鉤│1個│非屬槍砲主要組成零件│├─┼──────┼──────┼────────────┤│9│金屬復進彈簧│1個│非屬槍砲主要組成零件│├─┼──────┼──────┼────────────┤│10│金屬彈簧│1個│非屬槍砲主要組成零件│├─┼──────┼──────┼────────────┤│11│通槍條│1個│非屬槍砲主要組成零件│└─┴──────┴──────┴────────────┘