臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1169號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1169號刑事判決

裁判日期：民國108年12月11日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1169號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告徐裕翔被告楊琇琪上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第715號，中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第13762號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，甲○○處有期徒刑伍月，乙○○處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號「咖啡玩家」之現場實際負責人，乙○○為其雇用之現場助手兼服務生，甲○○與乙○○2人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由乙○○在網路上刊登徵人廣告、填寫顧客消費明細簽帳單及接待客人；甲○○則雇用成年女子擔任服務生，容留所雇用女服務生與不特定男客在上開店內2樓之包廂內，以60分鐘新臺幣（下同）700元包廂費及茶水費，女服務生可取得其中之200元；如男客須特定之女服務生坐檯（即鎖檯）從事按摩生殖器至射精（俗稱半套）之猥褻行為，則另加收500元，甲○○從中抽得包廂費及茶水費700元以營利，餘款500元由女服務生所得，藉此方式以營利。嗣於民國106年7月26日17時許，適有男客 張吉順 前往上開店內消費，挑選女服務生 汪詩涵 後，即由該女服務生帶同至2樓包廂G號房間內，進行半套性交易，為警於同日17時30分許，持法院核發之搜索票執行搜索上址而當場查獲，並扣得大門感應控制器2個、櫃台單43張、大門遙控器1個、保險套3個、營業收入1萬5100元、筆記本1本等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第65、89、115頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告甲○○固坦承其為「咖啡玩家」實際負責人，並僱用同案被告乙○○、汪詩涵等人擔任女服務生，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊係於107年7月初方接手經營咖啡玩家，伊接手後已更換店內所有員工且有交待不得進行性交易，故關於咖啡玩家有以妨害風化為營業之傳聞與伊無關，況伊接手後有重新裝潢店內擺設，雖有包廂隔間，但非密閉空間，可見「咖啡玩家」並非性交易之營業場所云云。
訊據被告乙○○雖亦坦承其有受僱於被告甲○○而在「咖啡玩家」店內從事陪伴客人聊天及供給茶水之服務內容，並曾答應被告甲○○要幫其在網路上刊登徵人廣告等情，然矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊僅是擔任女服務生從事陪客人聊天及端茶水之工作，並不知悉店內有從事猥褻行為，且伊雖答應要幫被告甲○○在網路上刊登徵人廣告，但尚未實際刊登，另在伊包包內扣到的保險套是伊去夜店自己要用的云云。
(二)經查：㈠被告甲○○為址設高雄市○○區○○○路○○○號「咖啡玩
家」之現場實際負責人，被告乙○○、汪詩涵均為其所雇用之女服務生，該店之消費方式為60分鐘收取700元之包廂費及茶水費，女服務生可取得其中之200元，如男客須特定之女服務生坐檯（即鎖檯），則另加收500元點檯費，其中700元由被告甲○○取得，另500元則由女服務生取得；嗣於106年7月26日17時許，適男客張吉順前往上開店內消費，並由女服務生汪詩涵服務，由汪詩涵帶至2樓G號包廂內，而經警方於同日17時30分許持搜索票搜索上址，發現汪詩涵下半身未著衣物、張吉順僅穿著內褲，並當場扣得大門感應控制器2個、櫃檯單43張、大門遙控器1個、保險套3個、現金1萬5,100元等情，業據被告甲○○、乙○○於警詢、原審、本院審理時均坦承在卷（參警卷第1頁至第6頁、原審卷一第46頁、第76頁、第20
0頁、本院卷第71、93頁），並有證人即女服務生汪詩涵及男客張吉順於警詢、偵查及原審審理時之證述、女服務生 張雅嫻 於警詢及偵查中之證述、警員 陳煌明 及 洪博耀 於原審審理時之證述在卷（參警卷第7頁至第9頁、第10頁至第14頁、偵卷第22頁至第27頁、第43頁、原審卷一第12
5頁反面至第153頁反面、第143頁反面至第153頁反面），復有原審106年度聲搜字第000944號搜索票（參警卷第15頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表共3份（參警卷第16頁至第18頁、第20頁至第22頁、第28頁至第30頁）、107年7月26日現場照片14張（參警卷第32頁至第38頁）、高雄市政府經濟發展局10
6年1月17日高市經發商字第10660092000號函及商業登記抄本（參警卷第40頁）、咖啡玩家消費明細單（參警卷第39頁）、高雄市政府苓雅分局之贓證物照片（參偵卷第29頁至第40頁）、106年7月26日現場照片10張（參聲搜卷第10頁至第14頁）、高雄市政府警察局苓雅分局108年
1月19日高市警苓分偵字第10870217700號函（參原審卷一第64頁至第70頁）、扣案之帳冊影本（參原審卷第80頁至第89頁）、扣案之消費明細影本（參原審卷第90頁至第
100頁）、高雄市政府警察局苓雅分局108年5月28日高市警苓分偵字第10871439900號函（參原審卷第175頁至第176頁）等在卷可稽，是上開事實首堪認定。
㈡依證人汪詩涵於警詢時證稱：伊是在106年7月間開始上
班，是跟綽號 翔哥 之被告 徐裕祥 應徵的，伊於警方搜索時正在店內與男客張吉順進行半套性交易，但尚未完成半套性交易，張吉順進店後就挑選伊來陪侍他，然後就由伊帶著張吉順前往2樓G號房進行服務，費用就是依消費檯單上之金額700元（茶水費500元、包廂費200元），但如果有撫摸伊身體的話，則額外再給伊幾百元不等的小費，如果進行半套或全套性服務的話，就要看伊的意願，另外談價錢，今天張吉順的費用還沒收取就遭警方查獲了等語（參警卷第10頁至第12頁）；復參以證人張吉順於警詢時證稱：伊於警方搜索時正在店內與女服務生汪詩涵進行半套性交易，伊進入店內後是汪詩涵帶伊上去2樓G號房，費用就是依消費檯單上的金額700元（茶水費500元、包廂費200元），但如果有撫摸女子身體的話，則額外再給她幾百元不等的小費，伊今天交易的金額還未交付就遭警方查獲了，查獲當時伊只穿著內褲，與沒有穿內褲的汪詩涵剛正在進行半套性交易而已等語（參警卷第7頁至第9頁），是證人汪詩涵與張吉順於警詢時所證述有於咖啡玩家店內進行半套性交易之過程情節相符，再佐以現場照片觀之，汪詩涵當時下半身未著衣物、張吉順僅穿著內褲（參警卷第33頁），已逾越男女間一般來往之正常分寸，益徵汪詩涵、張吉順上開稱證渠等於警方搜索時正在進行半套性交易此節並非子虛。證人汪詩涵嗣於原審審理中翻異前詞，證稱：伊並未與張吉順從事半套性交易，伊當天只是在和張吉順玩猜拳脫衣遊戲，是張吉順提議要玩這個遊戲的，輸了的人要脫1件，伊脫1件張吉順就要給伊100元，伊有脫下半身，但上半身的衣服還遮得住，而伊之所以在警詢中這樣說，是因為遭受警察之威脅，告訴伊說客人都承認了，逼伊也要承認，如果不承認就不讓伊離去等語（參原審卷一第127頁至第131頁），及證人張吉順亦於原審審理中改證稱：當時伊與汪詩涵是在玩猜拳脫衣之遊戲，並未從事半套性交易，是伊先提議要玩這個遊戲的，輸了就要脫1件，不用額外再給汪詩涵錢，伊之所以在警詢時陳述有為半套性交易，是因為當時已經晚上10點多了，家人在找伊，伊只好告訴警察隨便他記等語（參原審卷一第134頁至第139頁），即均證稱當時僅係玩猜拳脫衣之遊戲，並未從事半套性交易等語，然關於猜拳脫衣是否須另外付費（即脫1件100元）此攸關於汪詩涵能否賺取額外費用乙節，證人汪詩涵與張吉順之上開證述內容並不相同，是證人汪詩涵、張吉順上開審判中之證詞是否真實已屬有疑，復由上開現場照片觀之，可見汪詩涵之下半身均係未著衣物狀態，且其所穿著之上衣亦未能遮蓋下半身（參警卷第23頁），衡以張吉順僅為偶然前往該店消費之男客，在此以前與汪詩涵彼此間並未相識，倘雙方並未從事半套性交易而僅係玩猜拳脫衣之遊戲，則即便汪詩涵於猜拳猜輸時須脫去衣著，其應不致選擇先脫去下半身內外褲而將自身隱私部位完全裸露在陌生男子前，然其竟先將下半身內外褲均褪去，此實與一般成年女性在陌生男子前應會保護自己身體隱私之常情有違，反而與證人汪詩涵、張吉順前於警詢時所證稱渠等係在從事半套性交易之情節較為相符，是本院審酌上情，認證人汪詩涵、張吉順於警詢時之證詞應為可採，即證人汪詩涵、張吉順有於106年7月26日警方搜索時在咖啡玩家內從事半套性交易之行為，堪可認定。
㈢又咖啡玩家除本件於106年7月26日遭查獲由證人汪詩涵為
證人張吉順從事性交易服務外，於106年7月19日、21日由員警洪博耀喬裝顧客前往探訪，亦查悉有店內小姐表示可從事性交易服務之情事，此有勘查報告書在卷可佐。此外，復於106年7月13、16、18日均有報案紀錄稱咖啡玩家內有經營色情，有報案紀錄單在卷可稽。以上開報案紀錄單雖未明確載明所稱經營色情係於何時發生，惟一般人之報案反應，通常係在狀況發生後即刻報警，是上開報案紀錄所稱之「咖啡玩家經營色情」行為，應均係在與報案時間相近所查悉。又本件員警查獲證人汪詩涵、張吉順於咖啡玩家店內從事性交易等情，已如前述，雖高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所於106年7月21日派員查訪時，現場並未發生經營非法情事，此僅足以證明員警於該日查訪時被告無妨害風化情事，尚難據此為認被告2人未於10
6年7月26日在咖啡玩家內從事半套性交易之行為。㈣又被告甲○○於警詢時供稱：「乙○○是我的助手，負責
有時幫我填寫顧客消費明細簽帳單，遞送茶水及店內清潔；最主要是在FACEBOOK幫我刊登徵人廣告。」、「乙○○每日工作約4小時，每月工作約15天，月薪為新台幣1萬
5千元，由我本人發放。」等語（見警詢卷第3頁），核與被告乙○○於警詢時供述：「我最主要是在FACEBOOK幫她刊登徵人廣告，偶爾會幫忙填寫顧客消費明細簽帳單，顧客進門時會接待遞茶水給客人。」、「月薪為新台幣1萬5千元」等語相符（見警詢卷第5頁），足認被告乙○○係被告甲○○僱用在「咖啡玩家」擔任現場助手，並領有固定薪資，並非女服務生按件計酬；參以被告甲○○、乙○○均自承係於106年7月初即在咖啡玩家工作，復依扣案記帳本之內容，於7月1日起即有帳務之記載，足認被告甲○○、乙○○於106年7月1日即分別擔任該店之負責人及現場助手。是被告乙○○辯稱：伊只是女服務生，不是現場助手云云，不足採信。
㈤雖被告辯稱：「咖啡玩家」包廂之門係屬上下鏤空而僅有
中間門扇之設計，並非完全密閉之空間，不可能從事性交易云云；然「咖啡玩家」包廂內如有客人在門口會掛一個娃娃，表示裡面有客人，避免其他小姐進去，前來消費客人必須由被告2人或女服務生帶位等情，此據被告甲○○供明在卷，並經證人汪詩涵於原審證述明確（見原審第13
3頁），且警員陳煌明前往搜索時在「咖啡玩家」2樓包廂G號房間內查獲汪詩涵與男客張吉順，該包廂門口掛有娃娃等情，亦經證人即警員陳煌明證述無訛（見原審卷14
7頁），足見男客與女服務生在包廂內從事性交易，包廂門口會掛一個娃娃識別，避免其他人打擾，以達隱密性，堪以認定，是被告此部分辯解，亦難為被告2人有利之認定。
㈥又被告甲○○辯稱：伊有交待女服務生不得與男客進行性
交易，汪詩涵與男客張吉順為猥褻行為是個人行為云云。惟查，證人張吉順於警詢時證稱：「（你為何知道該店有從事性交易服務？）因為以前我進去該店家時，當時櫃台有位女性服務生有向我介紹服務內容，所以我才知道的。」、「我是要進行半套性服務，也就是幫我撫摸生殖器至射精為止，但我今天還沒進行性服務完成，就遭警方查獲。」又證人汪詩涵於警詢時證稱：咖啡玩家主要服務性質是提供女服務生陪侍客人聊天、打撲克牌，而客人則可以另外支付額外的小費給女服務生，然後撫摸女服務生的身體各處，如果女服務生與客人價錢談的好，也可以從事半套或全套的性交易行為，小費就係由伊獨自收取，不用再與店家拆帳等語（參警卷第11頁），核與「咖啡玩家」男客須特定之女服務生坐檯（即鎖檯），則另加收500元，此部分由女服務生獨得，足見「咖啡玩家」容許女服務生與男客洽談從事性交易，而鎖檯費即為性交易之費用。況「咖啡玩家」二樓包廂，並非完全密閉之空間，外人不得自行上樓，但被告甲○○為負責人自不受限制，包廂內若有任何異樣之風吹草動，諸如客人與小姐互動間所發之嬉戲、挑逗言談甚或從事猥褻行為呻吟、各類淫聲浪語等，皆極易為被告甲○○所察覺，或經其他小姐發現後通知被告甲○○，一旦發覺有異，被告甲○○大可進入包廂或透過鏤空部分加以窺視。而證人汪詩涵猶無懼於遭開除而頓失工作，逕自在包廂內為證人張吉順提供性交易服務，衡情當係因被告甲○○或其他服務小姐對於店內提供性交易服務等情早有共識，而無東窗事發之風險。自足認被告2人就店內小姐從事性交易乙節確實有所知悉。是被告甲○○辯稱：有交待小姐不得與男客進行性交易，汪詩涵與男客張吉順為猥褻行為是個人行為云云，不足採信。
㈦綜上所述，被告2人前開所辯，係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其前揭犯行堪以認定。
三、論罪：核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收。被告甲○○、乙○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
四、上訴撤銷理由：
(一)原審未察而為被告2人無罪之諭知，尚有未洽；檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○共同圖利容留猥褻犯行，被告甲○○為「咖啡玩家」現場負責人、被告乙○○為現場助手，不思循正途謀生，為圖私利，經營「咖啡玩家」由女服務生坐檯與男客從事按摩生殖器至射精（俗稱半套）之猥褻行為，造成色情氾濫，社會風氣敗壞，被告2人犯後未能坦承犯行，態度非佳，兼衡被告甲○○有妨害風化前科（非累犯）、高職畢業，目前沒有工作，有兩個小孩，一個21歲有輕微的腦性麻痺，另外一個女孩19歲在海軍陸戰隊服役；被告乙○○無前科，國中畢業，目前服務業，未婚等智識程度及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
(二)因本件女服務生汪詩涵與男客張吉順從事猥褻性交易，尚未付費，當場為警查獲，故無從認定被告甲○○就本案犯行已有犯罪所得，自無沒收或追徵犯罪所得之必要。至於扣案大門感應控制器2個、櫃台單43張、大門遙控器1個、保險套
3個、營業收入1萬5100元、筆記本1本等物，亦無證據證明與本件前揭犯行有何關聯，依法自不得為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官蔡杰承提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年12月11日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月11日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。