最高法院91年度台上字第5186號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第5186號刑事判決

裁判日期：民國91年09月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第五一八六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第六五四號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院依刑法五十九條規定酌減其刑後，分別論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品（處有期徒刑八年，褫奪公權五年）及販賣第二級毒品（處有期徒刑四年，褫奪公權三年）罪刑（應執行有期徒刑十年六月，褫奪公權五年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人始終否認有販賣第一、二級毒品之犯行，而販賣毒品應具備磅秤、毒品、分裝袋等物品，甚至應有販賣毒品所得之金錢，惟警方並未查獲上訴人擁有上開物品或販賣毒品之所得，原審就此復未依職權詳細調查，僅憑證人不實之指證，即認定上訴人有販賣第一、二級毒品之行為，有違經驗法則，顯屬違背刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之規定。（二）證人 羅玉枝 、 林鐘 （原判決誤載為鍾）銘、 陳素惠 皆僅指認上訴人口卡照片，此種指認方式極易造成錯誤。況且羅玉枝、 林鐘銘 、陳素惠在警訊時既已供述係在屏東縣潮州鎮大潮州檳榔攤向上訴人購買毒品，警方何以未在第一時間至上開處所逮捕上訴人﹖却讓證人逕行指認口卡照片，其採證有違經驗法則。（三）上訴人在原審審理中聲請傳訊證人羅玉枝、林鐘銘、陳素惠等人當庭指認，原審未依法傳喚該等證人調查、指認，僅憑上開證人已指認口卡，即論處上訴人販賣第一、二級毒品罪刑，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之違背法令之情形。（四）證人林鐘銘於警訊中雖供稱：「於民國八十九年六月份至七月中旬○○○鎮○○路大潮州檳榔攤向甲○○購買海洛因三次，每次三千元（新台幣，下同），安非他命購買一次，每次二千元」，但其在偵查中已改稱：「未向甲○○購買海洛因、安非他命，是警方要我如此供述」，足見其證言矛盾，原判決未依法調查釐清，逕於判決理由內敘明：「林鐘銘與被告（即上訴人）既係舊識，亦無任意攀誣之理，證人林鐘銘於偵查中改稱未向被告購買海洛因、安非他命，是警方要我如此供述，應係迴護被告之詞，委無可取」，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之違背法令之情形。（五）證人羅玉枝在警訊中供稱：「毒品是我和林鐘銘共同出錢，於八十九年六月中旬，○○○鎮○○路大潮州檳榔攤，向『發仔』（指認甲○○口卡片無誤）購買海洛因、安非他命，一小包三千元，共購買三次」，與其在第一審所供：「我認識甲○○，是林鐘銘帶我去潮州的大潮州檳榔攤向甲○○買海洛因、安非他命，買的地點都是在大潮州檳榔攤，林鐘銘帶我去過幾次及安非他命買了多少錢，我忘記了，海洛因買一包三千元，都是甲○○拿給林鐘銘，我就站在林鐘銘旁邊」，並不相符，且其指證之「發仔」究係何人，原判決亦未詳查，自有調查證據未盡之違法。（六）原判決在證據未達確信之程度，即以擬制、推測之方法及證人個人意見或推測之詞，為判決之基礎，難免誤入人罪云云。
惟查原判決依憑證人林鐘銘在警訊、羅玉枝於警訊、偵查及第一審、陳素惠在警訊及第一審之證述及羅玉枝、林鐘銘歷年來因施用毒品、化學合成麻醉藥品案件，迭經法院判處罪刑或裁定送觀察勒戒、強制戒治，有前科紀錄表在卷可按，渠等既係與施用海洛因、安非他命關係密切，自應有施用毒品之來源，且無證據足認渠等與上訴人間有何怨隙，證人羅玉枝指證：認識上訴人，偵查中經檢察官提示上訴人之口卡片，復再度指認無誤，上訴人又供認：認識證人林鐘銘，而證人羅玉枝、林鐘銘為親密男女朋友，渠等既一同購買毒品施用，羅玉枝之指認自無誤認之虞，林鐘銘與上訴人既係舊識，亦無任意攀誣之理、陳素惠所指購買毒品之地點「大潮州檳榔攤」，核與不同時、地為警查獲，又與該證人無關係之羅玉枝、林鐘銘所指證之購買毒品地點相符，而陳素惠供認有施用第一級毒品海洛因，且於八十九年間曾因施用毒品為法院裁定觀察勒戒、並送強制戒治，有其前科紀錄表在卷可按，其施用毒品亦必有來源，其與上訴人並無怨隙，無任意誣攀之必要等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復列舉理由說明：「卷附之大仁醫院及高雄市立民生醫院上訴人病歷資料，尚難為有利於上訴人之認定」。就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事、採證違背經驗法則及不載理由等違背法令之情形，更非以未達確信程度之證據，或以擬制、推測之方法及證人個人意見或推測之詞，作為判決之基礎。上訴意旨
（六）指摘原判決違法云云，顯非依據卷內資料而為主張。至於警方雖未查獲上訴人憑以販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、秤重、包裝之工具或販賣毒品之所得。惟販賣第一級或第二級毒品罪之成立，並非以查獲毒品、秤重、包裝工具或販賣毒品之所得為絕對必要。卷查警方初次訊問上訴人係因上訴人另案遭警查獲經送至臺灣屏東監獄執行戒治之故，該時間距證人羅玉枝、林鐘銘、陳素惠分別指證上訴人販賣第一、二級毒品之時間，復相隔五個月左右。則由警方未能及時查獲上訴人並起獲毒品、秤重、包裝工具或販賣毒品之所得乙事，尚不足以推翻證人林鐘銘在警訊、羅玉枝於警訊、偵查、第一審及陳素惠在警訊、第一審所為不利於上訴人之證述。上訴意旨（一）執警方未查獲上訴人憑以販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、秤重、包裝之工具或販賣毒品之所得，指摘原判決不載理由及未盡證據調查之能事，顯屬誤會。再依卷內證據資料，上訴人已供認：「林鐘銘從年輕我就認識了」（見原審卷第三九頁），而證人林鐘銘於警訊中復指認上訴人口卡片，確認上訴人即係販賣第一、二級毒品予伊之人（見警局卷）另證人羅玉枝亦先後二次指認上訴人口卡片，確認上訴人即係販賣第一、二級毒品予伊之人（見警局卷、偵查卷第十八頁），陳素惠除在警訊中指認上訴人口卡片外，於第一審復為相同之指證（見警局卷、第一審卷第四一頁背面）。則原判決以證人林鐘銘在警訊、羅玉枝於警訊、偵查、第一審及陳素惠在警訊、第一審之證言，相互印證，說明採納渠三人不利於上訴人之證述，及渠等之指認，不致於發生誤認之情形，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（二）以警方未能及時查獲上訴人供證人當面指認，指摘原判決採證違背經驗法則，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又證人林鐘銘既已先後於警訊及偵查中、羅玉枝先後於警訊、偵查及第一審、陳素惠先後在警訊及第一審到場作證，而原審審判長，先後於訊問期日及審判期日諭知證據調查完畢開始辯論之前，詢問上訴人：「有何證據請求調查？」，上訴人復一再答稱：「沒有」（見原審卷第四十頁、第五七頁、第五八頁），上訴意旨
（三）至法律審之本院，始又執原審未再傳訊上開證人到庭作證，指摘原判決未盡證據調查之能事及不載理由，顯非依據卷內資料而為主張。次查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院原得綜合其調查證據之結果，自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決綜合其調查證據之結果，於理由內說明採納證人林鐘銘、羅玉枝在警訊中互核相符之供述，作為判決之基礎，其對羅玉枝指證之「發仔」究係何人，自非未予審認、調查。而就林、羅二人之證述，究以何者為可採，復列舉理由敘明：「證人林鐘銘於偵查中改稱未向上訴人購買海洛因、安非他命，是警方要我如此供述等語，應係迴護被告之詞」、「羅玉枝於原審（指第一審）供稱：忘了去買過幾次以及安非他命買了多少錢，顯係因時間經過及未刻意詳記，致記憶模糊所致，應無損於其指證上訴人販賣海洛因、安非他命之效力」，又係事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（四）、（五）猶執林、羅二人供述之歧異，指摘原判決未盡證據調查之能事，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月十九日