裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第148號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一四八號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第九六三號中華民國八十九年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四一○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年伍月。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，並於八十六年六月十日縮短刑期執行完畢；其後又因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年一月二十三日以八十七年度偵字第一０三九五號案為不起訴處分確定；又於八十八年三月三十日因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，嗣因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經同院於八十八年十月二十二日以八十八年度毒聲字第四六○六號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。而乙○○因於八十八年三月三十日前四日內某時，施用第一級毒品海洛因一次，另自八十八年十一月中旬某日起至同年十二月二十一日止，連續施用第二級毒品安非他命多次，經同院於八十九年七月二十八日以八十九年度訴字第三五○號判決判處其應執行有期徒刑一年四月，於八十九年九月四日確定。詎乙○○於前揭停止戒治付保護管束期間，仍不知悔改，復於八十九年六月十七日十九時十分起至同月二十日十八時三十分間之某時，在彰化縣彰化市某處，以不詳方法，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次，嗣於八十九年六月二十日十八時三十分許，在彰化縣彰化市○○街○○○號前，因通緝為警緝獲，經警於同日十九時十分許採尿送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊未吸用海洛因及安非他命云云。惟查，被告於八十九年六月二十日十八時三十分許，在彰化縣彰化市○○街○○○號前，因通緝為警緝獲，經警於同日十九時十分許採尿送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應之事實，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可憑。又一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍「可能」被檢測出，業經憲兵司令部八十年五月七日（八０）鑑檢字第一七四六號函釋在案。被告係於八十九年六月二十日十八時三十分為警查獲，於同日十九時十分許經警採尿，依此推算，被告應於八十九年六月十七日十九時十分起至同月二十日十八時三十分間之某時，有分別施用海洛因、安非他命之行為，被告所辯應係事後卸責之詞，不足採信。另被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年一月二十三日以八十七年度偵字第一０三九五號案為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，於八十八年三月三十日經同院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，嗣因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經同院於八十八年十月二十二日以八十八年度毒聲字第四六○六號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束之事實，亦有卷附之台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、裁定書等在卷可憑。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。被告為施用而持有第一、二級毒品之行為，為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。查被告於八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，並於八十六年六月十日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告乙○○前因於八十八年三月間施用第一級毒品海洛因及八十八年十二月間施用第二級毒品安非他命之犯行，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年毒偵字第二００四號、八十九年毒偵字第二三八號（併案為八十九年毒偵字第一五五八號）向原審法院起訴之，並經原審法院於八十九年七月二十八日以八十九年訴字第三五０號判處有期徒刑一年四月，於八十九年九月四日確定，此有該判決一份在卷可按，依施用毒品之行為，具有習慣性、連續性、成癮性之特質以觀，本件公訴人所訴被告乙○○前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，與該院八十九年度訴字第三五０號刑事判決所認定被告乙○○施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，當屬被告乙○○基於概括犯意所為之連續行為，是二者具有裁判上一罪之關係，故本件當為該院八十九年度訴字第三五０號刑事判決確定力所及，因此，本件依法應為免訴判決，方為適法，而諭知免訴之判決，固非無見。惟按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括犯意，反覆為之，而觸犯同一之罪名；而所謂出於概括犯意，必須多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行者，始克當之。經查：被告於前案即原審法院八十九年度訴字第三五○號案審理時，矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，而經確定判決認定被告施用第一級毒品海洛因之時間為八十八年三月三十日前四日內某時，另經認定施用第二級毒品安非他命之時間則為自八十八年十一月中旬某日起至同年十二月二十一日止，此有原審法院八十九年度訴字第三五○號刑事判決在卷可稽。而本案被告始終否認有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，而經本院所認定被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間為：八十九年六月十六日十九時十分起至同月二十日十八時三十分間之某時，相距前案所認定被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間分別為一年二月及近六月之久，以犯罪時間之久暫言，已難認前後二案之犯罪行為係反覆為之。且本院審理時經訊問被告以前經法院裁定停止戒治後，是否就下定決心不再施用第一級、第二級毒品？被告答稱：我下定決心不再吸毒了等語，足見被告於本案係另行起意，尚難認前後二案之犯罪行為係出於概括之犯意，揆諸前開說明，自難認被告於本案所為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為與前案之犯罪行為間，具有連續犯之關係，原審認係連續犯，並認本案被告之行為應為前案判決確定效力所及，而為免訴之諭知，尚有未合。檢察官據此提出上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、已有數次施用毒品之行為，竟猶故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身之戕害及國家對於杜絕毒品之禁令，惡性非輕，犯後又不知坦認犯行，無悔改之意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以玆懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官吳重政法官江德千右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十年四月二十七日毒品危害防制條例第十條：
①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ