臺灣高等法院102年度侵上訴字第482號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第482號刑事判決

裁判日期：民國103年05月13日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第482號上訴人即被告鄭○○
高○○上二人共同選任辯護人 王唯鳳 律師
白乃云 律師 鄧湘全 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院10
1年度侵訴字第81號，中華民國102年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第2385、2386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、癸○○（綽號Ellen、 阿俊 ）、戊○○（綽號阿G）於民國
100年12月23日凌晨0時許，在臺北市○○區○○路○○號地下1樓「LAVA」夜店與友人陳○○相約飲酒作樂，其間癸○○、戊○○結識亦在該店內飲酒作樂之甲○（綽號「 布丁 」，代號0000000000，真實年籍、姓名詳卷）、乙○（綽號「台台」，代號0000000000，真實年籍、姓名詳卷），遂一同繼續飲酒作樂，迄至同日凌晨2時44分許，甲○、乙○均飲用酒類過量，癸○○、戊○○認有機可乘，竟分別基於對甲○、乙○乘機性交之犯意，偕同不知情而無犯意聯絡之 陳奕文 ，以及甲○、乙○離開LAVA夜店，搭乘計程車，並指示計程車司機前往臺北市○○區○○路○段000號3樓之「幸福戀人旅館」附近，癸○○、戊○○、甲○、乙○於該處先行下車（陳奕文則繼續搭乘該計程車返回三重住處），甲○、乙○此時已因血液中酒精濃度過高，致中樞神經系統受到抑制而無行動能力，陷於不知抗拒性交之狀態，癸○○、戊○○明知此情，猶分別基於上開犯意，由癸○○攙扶當時已因酒醉癱軟在癸○○身上之甲○、戊○○則攙扶亦因酒醉而需戊○○攙扶之乙○下車，步行進入幸福戀人旅館，各自向幸福戀人旅館之櫃台服務人員 汪永珠 承租房間（癸○○承租32
0號房、戊○○承租312號房），癸○○、戊○○並賡續上開犯意，而為下列行為：
㈠癸○○於同日凌晨2時54分許，將甲○扶進其承租之320
號房內，並利用甲酒醉而不能且不知抗拒之際，將甲之下身衣褲褪去，以性器官插入甲○陰道內而為性交行為一次。
㈡戊○○於同日凌晨2時53分許，亦將乙扶進其承租之312
號房內，並利用乙酒醉而不能且不知抗拒之際，將乙之下身衣褲褪去，以性器官插入乙○陰道內而為性交行為一次。
二、癸○○對甲○為上述乘機性交行為後，即思自行離去，而替甲○穿妥先前褪去之下身衣褲，並以行動電話傳送簡訊予戊○○，告知戊○○其所在之320號房，要求戊○○前往，並向戊○○索還先前寄放於戊○○處之折疊式雨傘，戊○○即於同日凌晨3時45分許，前往320號房前，將折疊式雨傘交予癸○○，癸○○即行離去。此時戊○○見癸○○未將320號房門上鎖，竟另又基於對甲○乘機性交之犯意，啟門進入320號房內，並利用Ａ女因酒醉而不能且不知抗拒之際，將甲○之下身衣褲再次褪去，將性器官插入甲○陰道內而為性交行為一次。戊○○於對甲乘機性交後，再替甲穿妥下身衣褲，於同日凌晨3時54分許，離開320號房，並返回312號房。
三、甲○於凌晨4時許，酒意稍退，驚覺自己遭人性侵害，擔心友人乙○可能也遭性侵害，即撥打電話予男友 吳明帝 ，並於同日4時05分許步至櫃臺向服務員汪永珠詢明乙○所在房間（即312號房），前往312號房敲門、按電鈴，戊○○開門後，因擔心吳明帝到場引發衝突，遂留下行動電話門號予甲○、乙○後逕自離去。後經吳明帝報警到場處理，循線查獲。
四、案經甲、乙訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述甲○、乙○於警詢、偵訊時、汪永珠於偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第121頁），且其中證人甲○、乙○、汪永珠於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見偵2385卷第62、65、71、74頁、他卷第26、30頁），經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：訊據被告癸○○固坦承有於100年12月23日凌晨2時54分許後某時，與甲○在臺北市○○區○○路○段000號3樓「幸福戀人旅館」320號房內為性交行為，另訊據被告戊○○則坦認有先於同日凌晨2時53分許後某時，與乙○在「幸福戀人旅館」312號房內為性交行為，再於同日凌晨3時45分許後某時，與甲○在「幸福戀人旅館」320號房內為性交行為等情，惟均矢口否認有何乘機性交犯行，其中被告癸○○辯稱：在LAVA夜店中是甲○、乙○主動前來搭訕，伊於夜店中即與甲○有接吻、擁抱等親熱行為，伊詢問甲○是否願意前往旅館，甲○亦表同意，伊與甲○相偎進入旅館房間後，伊與甲○更有親吻、擁抱、撫摸之行為，且甲○更自行褪下其下身衣物，並主動對伊為口交行為，性交行為後，甲○更能自行進入廁所而無須伊陪同攙扶陪伴，足見甲○雖有微醉，但其意識清醒，本件係情同意合之下之性交行為云云。另被告戊○○辯稱：伊與乙○在LAVA夜店中即互有好感，故相偕離開夜店前往旅館，在旅館房間中乙○更自行褪去上衣，2人即自然而然發生性交行為，性交過程中乙○更主動迎合，互動良好；嗣後 伊依 被告癸○○所請，前往320號房交付折疊式雨傘予癸○○，癸○○離去時，甲○即主動叫住伊，伊進入320號房，即與甲○情投意合而發生性交行為，甲○於性交過程中亦極盡歡愉，故甲○、乙○與伊為性交行為時均意識清醒，因互有好感始為性交行為云云。被告癸○○、戊○○之共同選任辯護人則為被告2人辯護稱：⑴被告2人於夜店中即分別與甲○、乙○互動親密、宛如情侶，且甲○、乙○於搭乘計程車前往旅館過程中亦意識清楚，下車後更可自行步入旅館，甲○、乙○若無與被告2人分別發生性交行為之意，當無與被告2人共乘計程車前往旅館之可能，甲○、乙○既於離開夜店、搭乘計程車及步入旅館時均意識清醒，殊無於其後10餘分鐘後即變為無意識狀態之可能；⑵甲○、乙○係因與被告2人情投意合，始在旅館櫃臺前分別依偎在被告2人身上休息，並非因泥醉癱軟而需被告2人攙扶，此觀甲○、乙○2人步態正常即可知，且斟酌甲○、乙○2人之身高體重，倘確因泥醉癱軟，更非被告2人所能攙扶；⑶甲○於旅館房間內尚能詢問被告癸○○問題、知悉其下體遭插入、擦拭、穿回衣服，甚至於性交行為結束後自行上廁所並返回床上而無須被告癸○○協助，足見其意識均清楚，嗣後甲○翻異前詞，故為不實證述，均非可採；⑷被告癸○○離去不久，被告戊○○即進入320號房與甲○為性交行為，甲○於被告癸○○在320號房期間既均意識清楚，殊無其後即變為無意識能力之可能，此觀被告戊○○與甲○性交後10分鐘，甲○即可自行整妥裝束離開320號房步行前往旅館櫃臺，更堪認定；⑸乙○對於離開夜店、搭乘計程車、步入旅館、進入旅館房間後與被告戊○○為性交行為、被告戊○○有無使用保險套、有無射精、被告戊○○與癸○○間之簡訊聯繫等過程、細節均能清楚描述，甚且乙○於凌晨4時10分許尚可接聽甲○來電，於凌晨4時24分許更可四處搜尋被告戊○○去向，足見其意識清楚，乙○為圖掩飾其意識清楚之情，故為不實陳述，且說詞反覆，均非可採；⑹甲○、乙○之下體均無新裂傷，足見甲○、乙○係在性慾高漲、陰道潮濕之狀況下與被告2人發生性交行為；⑺甲○係因與被告癸○○、戊○○為性交行為後，男友吳明帝來電詢問其所在，因恐遭男友察覺其與被告2人性交行為後，始謊稱遭性侵害；⑻依甲○、乙○於案發後抽血檢測之酒精濃度回溯至案發時，甲○約為135mg/dL，乙○約為170mg/dL，然此可能係抽血前先以酒精消毒所致之測量失準，臺北市立聯合醫院函覆上開血液中酒精濃度之精神狀態為中樞神經系統受到抑制、無行為能力云云，更與其他醫學文獻不同，亦非可採云云。經查：
㈠被告癸○○、戊○○二人有於前開時、地，與甲○、乙○
飲酒後，前往幸福戀人旅館，分別攙扶甲○、乙○進房，嗣被告癸○○有與Ａ女在320號房內為性行為，被告戊○○有與Ｂ女在312號房內為性行為，後因被告癸○○撥打電話及傳簡訊予被告戊○○，被告戊○○前往320號房，被告癸○○先行離開幸福戀人旅館，被告戊○○再進入32
0號房內與甲○為性行為後，返回312號房，後甲○前往
312號房敲門、按門鈴等情，為被告癸○○、戊○○二人所不否認，並經證人甲○、乙○、陳奕文等人於原審審理時證述明確，復有LAVA夜店、幸福戀人旅館監視錄影光碟、翻拍照片、幸福戀人旅館住宿登記登記簿、內政部警政署刑事警察局101年5月8日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵2386卷第27頁、偵2385卷第76頁），此部分事實應堪認定。
㈡按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類
之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文，所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。經查：甲○、乙○於本件案發後之100年12月23日上午6時30分至7時許，經臺北市立聯合醫院忠孝院區抽血，送往臺北病理中心進行酒精濃度檢驗，其中甲○之血液中酒精濃度為55.7mg/dL，乙○之血液中酒精濃度為90.9mg/dL，有聯合醫院忠孝院區檢驗醫學血清檢查檢驗報告、臺北病理中心檢驗報告單在卷可稽（見原審卷第60至63頁），至抽血之前雖醫護人員多以酒精棉球在預定下針處擦拭消毒，惟該酒精棉球所含酒精量少，且與皮膚接觸後即揮發殆盡，針刺部位更僅佔酒精棉球擦拭部位之極小處，當無影響抽血檢驗結果之可能，辯護意旨徒以：上開檢驗結果可能係抽血前先以酒精消毒所致之測量失準云云，爭執上開檢驗報告之證明力，自非可採。又根據當時抽血報告及文獻中有關人體酒精濃度代謝約為每小時15～20mg/dL，甲於本件案發時（100年12月23日凌晨2時50分許至4時許）之血液中酒精濃度約為115～135mg/dL，乙○於本件案發時（100年12月23日凌晨2時50分許至4時許）之血液中酒精濃度約為145～170mg/dL，均為中樞神經系統受到抑制狀況，此狀況表現為無行為能力等情，業經本院函詢進行上開抽血檢測之臺北市立聯合醫院忠孝院區函覆明確，有該院103年3月4日北市000000000000000號函在卷可稽（見本院卷第54頁），且觀諸卷附臺北病理中心檢驗報告單即已明示血液中酒精濃度逾100mg/dL者，中樞神經系統即受到抑制，是臺北市立聯合醫院忠孝院區前開函覆，自堪為判斷甲○、乙○於本件案發時精神狀態有無陷於不知或不能抗拒之依據。
㈢又按酒醉是否已達不能或不知抗拒而為性交之程度，固需
綜合斟酌各種客觀情狀以為判斷，惟僅需客觀上足認被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力即為已足，並不需以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要，又酒醉對於人體各項功能之影響本有不同，如步行、對話等日常生活反覆進行之事務，酒醉可能僅會影響其運作之順暢程度，但不至於完全喪失其能力（如雖繼續高聲談笑、但口齒不清、文不對題，或雖能勉力行走、但步履蹣跚、顛踣轉倒），惟依社會常情，性交有其隱密性、鄭重性，甚至牽涉道德，核與步行、對話等每日均需反覆進行之日常事務顯然有別，是酒醉對於被害人是否理解並同意性交、或反對並抗拒性交之影響程度，允非步行、對話所當然能類比，易言之，尚不能以被害人酒醉後尚未完全喪失步行、對話之能力，即謂被害人必能理解並同意性交、或必有抗拒性交之能力，反面言之，被害人酒醉後，就反覆進行之日常事務，如步行、對話等均明顯困難、錯誤百出，則可作為判斷被害人是否有理解並同意性交、或反對並抗拒性交能力之判斷標準。
㈣甲○於本件案發時（100年12月23日凌晨2時50分許至4
時許）之血液中酒精濃度約為115～135mg/dL，乙○於本件案發時（100年12月23日凌晨2時50分許至4時許）之血液中酒精濃度約為145～170mg/dL，業據臺北市立聯合醫院忠孝院區函覆明確，已見前述，對此，辯護人固另提出三軍總醫院護理部之護理指導資訊1紙（見本院卷第18
5頁），指血液中酒精濃度為100～150mg/dL者，其行為表現為「說話含糊、腳步不穩、可能會噁心」，而血液中酒精濃度約為150～200mg/dL者，其行為表現則為「明顯酒醉、噁心、步履蹣跚」，而認與臺北市立聯合醫院忠孝院區前開函文所指中樞神經受到抑制、無行為能力有一大段差距，足見甲○、乙○於案發時並非已陷於酒醉無意識或意識不清之狀態云云。然查，三軍總醫院並非收治甲○、乙○之醫院，該三軍總醫院護理部之護理指導資訊1紙亦僅係泛論「飲酒對我們身體的影響」之一般衛教資訊，是否可逕自作為判斷甲○、乙○於案發時精神狀態之依據？允非無疑，況觀諸該衛教資訊所指「說話含糊、腳步不穩、可能會噁心」、「明顯酒醉、噁心、步履蹣跚」等，均僅止於日常生活反覆進行之對話、步行等行為表現，對於其他人體、精神狀態、認知能力之影響則全無敘及，依前開說明，自難作為被害人有無理解並同意性交、或反對並抗拒性交能力之判斷依據。至被告及其辯護人另以檢察官於原審審理中提出之補充理由書所引「酒精濃度的測定」網路文章（見原審卷第64至67頁）中敘及血液中酒精濃度所顯現之症狀，以之爭執臺北市立聯合醫院忠孝院區前開函文之證明力，然該網路文章作者不詳、又非針對本案進行判斷，復經被告及其辯護人爭執其證據能力及證明力（見原審卷第71至74頁），是上開網路文章自亦不能作為判斷甲○、乙○案發時是否不能或不知抗拒性交之依據，亦此敘明。
㈤甲○並未理解並同意與被告癸○○、戊○○性交，另乙○
亦未理解並同意與被告戊○○性交等情，業據甲○、乙○迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中陳述明確；且查，甲○於離開LAVA夜店時，係將左手放在被告癸○○之肩膀上，被告癸○○則以右手扶住甲○之右腰際，進入幸福戀人旅館辦理住宿登記時，甲○係將雙手放在被告癸○○的脖子上，頭低垂倚靠在被告癸○○的左肩，被告癸○○另有以右手扶住甲○肩膀之動作，於進入320號房前，甲○有不支向右方傾倒，由被告癸○○扶住甲○，而甲○雙膝均彎曲，其後並有再次腳步不穩之動作；另乙○於離開LAVA夜店時，係將右手放在被告戊○○脖子上，並由戊○○扶住乙○之腰部或腋下，且乙○之頭部低垂，於進入幸福戀人旅館辦理住宿登記時，乙○之頭均低垂，右手勾著被告戊○○之脖子，於進入312號房之前，被告戊○○係攙扶乙○走至312號房門口，乙○之頭仍低垂，右手放在被告戊○○脖子上，被告戊○○之左手扶在乙○之左腋下等情，業據原審及本院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第53至54頁、第88至90頁、第95至96頁、第102頁、本院卷第122頁反面），並有卷附辯護人庭呈光碟擷取畫面影本可稽（外放卷），是堪認甲○、乙○於分別由被告癸○○、戊○○攙扶進入320號房、312號房之際，雖仍能行走，然已有需他人攙扶、頭部低垂、腳步不穩之現象；訊之證人即幸福戀人旅館櫃台服務人員汪永珠亦證稱：兩名女子（按指甲○、乙○）各被兩名男子（按指被告2人）攙扶住肩膀進來，兩名女子眼睛都閉起來，沒有交談，一看就知道都喝醉了，是兩名男子到櫃台說要住宿，女子從頭到尾都沒有說過話等語（見偵2385卷第62頁），而堪為前開函文所指：甲○、乙○中樞神經系統受到抑制狀況，此狀況表現為無行為能力等語之佐證。被告及其辯護人徒以甲○、乙○下車後尚可自行步入旅館，足見其意識清醒，僅係因與被告2人情投意合，始在旅館櫃臺前分別依偎在被告2人身上休息，並非因泥醉癱軟而需被告2人攙扶，斟酌甲○、乙○2人之身高體重，倘確因泥醉癱軟，更非被告2人所能攙扶，則甲○、乙○殊無於其後10餘分鐘後即變為無意識狀態之可能云云置辯，惟按乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要，已如前述，是甲○、乙○縱未達於需人扛、拖、搬運之無意識狀態，亦無礙於被告2人犯行之成立，被告及辯護人置甲○、乙○於上開監視錄影畫面中已有需他人攙扶、頭部低垂、腳步不穩之現象於不顧，徒憑己意任意解釋為甲○、乙○尚可自行行走，僅因與被告2人依偎纏綿而使被告2人有攙扶之動作云云，自非可採。被告2人既始終陪伴在甲○、乙○之側，對於甲○、乙○因酒醉而有上開癱軟、需他人攙扶、頭部低垂、腳步不穩之現象，而無理解並同意性交之可能，自有充分認知，猶為遂性慾，分別對甲○、乙○為性交行為，嗣被告戊○○更再對甲○為性交行為，自有乘機性交之犯意。
㈥再甲○於100年12月23日凌晨4時6分5秒許步出320號
房，然迄至4時6分56秒許，有50秒左右時間均靠在房門處而未邁步移動，4時6分58許始向旅館櫃臺移動，惟4時7分2秒許又折返，4時7分9秒許更有又左手扶牆、靠右蹲在320號房門口前之動作，迄至4時7分17秒許始起身，再度靠在320號房之房門處，直至4時8分44秒始再度向旅館櫃臺移動，惟4時8分51秒再度折返，又有靠在房門處之動作，直至4時9分45秒許始向旅館櫃臺移動等情，有卷附辯護人庭呈光碟擷取畫面影本「布丁出320房間到櫃台畫面」可稽（見外放卷），參以甲○於凌晨4時27分18秒時有自櫃台旁跌坐地上，至4時27分46秒時才扶著櫃台邊起身，及於4時46分26秒偕同警員離去時係由乙○攙扶，4時46分25秒許甲○之頭部更撞到走廊轉角的牆壁等情，亦經原審勘驗屬實（見原審卷第109頁），況甲○於走出320號房並前往櫃檯詢問服務員汪永珠其所在地址、旅館名稱、被告2人及乙○情況時，汪永珠亦不斷對甲○稱：「妳不舒服喔，趕快躺回去睡」「妳自己都走不穩了」「小姐、妳喝醉了，妳不要一直走」「妳走路都不穩了，等下跌倒妳就不划算了」「妳就走不穩了」「等下跌倒妳就划不來了，等下內傷妳就倒楣了」等語規勸甲○，有辯護人提出之監視器畫面譯文（見原審卷第169至
171頁）在卷可稽，是堪認甲○於本件案發後，仍有步態不穩、徘徊蹲坐、甚至跌撞之情形發生，足見甲○此時仍因酒精抑制中樞神經、致無行為能力，被告及其辯護人徒以被告戊○○與甲○性交後10分鐘，甲○即可自行整妥裝束離開320號房步行前往旅館櫃臺，以此推論被告癸○○、戊○○分別與甲○為性交行為時，甲○已經意識清楚，而置甲○於步出房門後步態不穩、徘徊蹲坐、甚至跌撞之情形於不顧，自亦非可採。至甲○固於警詢、偵訊及原審審理中均證稱：伊知悉其下體遭插入、擦拭、穿回衣服，甚至於性交行為結束後自行上廁所並返回床上，然依前開說明，尚難憑此即認甲○已有理解並同意性交之能力；又甲○於偵訊中雖證稱：伊當時很暈，眼睛都是閉著，伊是到了旅館房間的床上才有點感覺，伊沒有印象有幾個人跟伊一起進房，事後旅館的人員說，只有伊跟被告癸○○，伊只記得伊有問一句這是哪裡，被告癸○○跟伊說是房間，伊有問為什麼，被告癸○○說休息一下，之後伊就睡著了等語（見偵卷第27頁），惟觀諸甲○上述詢問（這是哪裡？為什麼？），核屬酒醉意識模糊者常見詢問他人之問題，而非一般意識正常者之對話內容，益可認甲○當時已無理解並同意性交之正常精神狀態，被告及其辯護人以甲○有此詢問，辯稱甲○意識清楚、理解並同意與被告癸○○、戊○○性交云云，自非可採。
㈦又被告戊○○於警詢時業供稱：被告癸○○先離開後，因
為門沒關，伊看見甲○衣著完整躺在床上睡覺，所以伊便靠過去親她脖子……，甲○自己也有幫忙脫掉自己的外褲及內褲，……，甲○緊抱著伊脖子，沒幾分鐘伊就射精在床舖上，伊再替甲○穿上內褲及褲子後，伊便穿外褲及鞋子回312號房云云（見他11613號卷第15頁），是依被告戊○○供述，被告戊○○進入320號房時，甲○係在睡覺，而甲○面對突然出現於320號房之被告戊○○，竟毫無驚訝之情，即順從配合被告戊○○之調弄撫摸、進而同意性交，毫無詢問同行之乙○或被告癸○○所在、去處之情，殊與常情有違；嗣被告戊○○於偵訊、原審及本院審理中更改稱：伊拿雨傘給被告癸○○後，有聽到甲○在叫伊，伊就進去，甲○躺在床上，伊先開燈，就跟甲○對到眼，雙方沒有說話，伊就親甲○的臉頰云云（見偵11613卷第41頁、原審卷第262頁、本院卷第197頁反面），而與警詢時之陳述明顯有間，且亦有前述明顯悖於情理之處，益堪認被告戊○○所辯純屬事後飾卸之詞，無從採信。
㈧另甲○於100年12月23日凌晨4時許離開320號房前往櫃
台與服務人員汪永珠對話時，有詢問乙○所在房間，並對汪永珠稱：「那個女生（按指乙○）現在應該很危險，兩個男生在她房間」，再以電話對其男友吳明帝稱「我要先救 阿台 （按指乙○），阿台還在裡面，怎麼辦」等語，有辯護人提出之監視器畫面譯文（見原審卷第170頁）在卷可稽，觀諸甲○提及「乙○現在應該很危險」「要先救乙○」等語，顯係甲○認為乙○正遭受性侵害，而甲○所以認為乙○正遭受性侵害，則係以其認知遭受性侵害之主觀經驗投射、推論而得，是甲○上開言詞，益堪認甲○並無認知並同意與被告2人性交之情。
㈨又乙○於警詢時雖就其與何人離開夜店、搭乘計程車離開
、步入旅館、進入旅館房間後與被告戊○○為性交行為、被告戊○○有無使用保險套、有無射精、被告戊○○與癸○○間之簡訊聯繫等過程、細節均能清楚描述（見偵2386卷第10頁至第15頁），惟觀諸乙○所述各項細節，其中就被告戊○○有無射精一節，訊之被告戊○○業明確供稱並無射精明確（見偵2386卷第19頁反面），核與卷附內政部警政署刑事警察局101年5月8日刑醫字第0000000000號鑑定書、內政部警政署103年3月13日刑醫字第0000000000號函（見偵2385卷第76頁、本院卷第44頁）相符，是乙○於警詢時就細節之陳述雖堪稱完備，卻有與事實不符之情；且乙○於警詢中更證稱：被告戊○○射精結束後就躺在伊身邊，片刻後便起身去廁所，之後便看到他穿灰色V領上衣，黑色緊身褲，離開廁所走出房門，伊發現被告戊○○之手機放在梳妝台上，內有簡訊「到×××號房，看到只要回"喔"就好」等語（見偵2386卷第11、12頁），惟被告戊○○於當日凌晨2時54分00秒許攙扶乙○進入31
2號房後，雖其中曾於2時54分38秒許步出房間，然隨後於2時54分49秒許即返回，其後直至同日凌晨3時42分許始離開312號房前往320號房，業經原審勘驗屬實，亦即被告戊○○在312號房內共計與乙○性交達40餘分鐘之久，乙○對此則全無認知，益難認乙○有何理解並同意性交之情，此觀被告戊○○於警詢時明確供稱：伊與乙○進入
312號房，乙○先躺在床上，伊便脫得剩Ｔ恤及內褲，伊便坐在床上，此時乙○自己起身脫鞋子後就繼續躺著睡等語，……伊撫弄約2分鐘左右，伊便將性器官插入乙○下體抽插大約3-4分鐘，可是後來因為酒醉性器官稍微軟掉，而且知道自己無法射精，所以就沒又繼續抽插，二人擁抱著睡覺，後來不知道過了多久，被告癸○○打電話給伊說要先走，叫伊過去，伊便起身穿著外衣外褲帶著312號房鑰匙去320號房門口找被告癸○○等語（偵2386卷第19頁反面），而證稱僅與乙○猥褻、性交未久，即因無法射精而與乙○相擁入眠，直至被告癸○○來電，始離開312號房前往320號房，所述情節亦與乙○所述顯然有間，是乙○是否確本於正確之記憶而為上開細節陳述？允非無疑，自難徒以乙○於警詢中有陳述至細節，即認乙○其時意識清楚；況依被告戊○○上開警詢中陳述，乙○進入312號房後即入睡，期間縱如被告戊○○所述，有呻吟及肢體迎合之舉措，亦難認乙○業已理解並同意與被告戊○○性交。至乙○於凌晨4時許經甲○來電敲門後，雖有步出房門，甚至於4時32分40秒許有因追尋被告癸○○未果而發出「幹！人呢？」之言語，業經本院勘驗屬實（見本院卷第123頁），惟乙○此時距離遭被告癸○○性侵害之時，已經逾1小時以上，尚難以乙○其後舉措，遽行推斷乙○於與被告戊○○為性交行為時，即有理解並同意性交之能力。
㈩又證人乙○於偵查及原審審理時就遭受性侵害過程之細節
描述，雖與警詢時之鉅細靡遺明顯有間，另甲○、乙○就遭受性侵害過程中各項細節之描述，亦有前後略見矛盾或彼此所述不一致之情，惟按常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例、92年度台上字第4387號判決意旨可資參照，是自難徒以乙○之證述有上述精細程度之歧異，或甲○、乙○就細節之前後陳述不一或互見不符，置其基本事實之陳述並無重大歧異於不顧，即遽謂甲○、乙○證言均不足採信。被告及其辯護意旨以：甲○翻異前詞，故為不實證述，乙○對於離開夜店、搭乘計程車、步入旅館、進入旅館房間後與被告戊○○為性交行為、被告戊○○有無使用保險套、有無射精、被告戊○○與癸○○間之簡訊聯繫等過程、細節均能清楚描述，甚且乙○於凌晨4時10分許尚可接聽甲○來電，於凌晨4時24分許更可四處搜尋被告戊○○去向，足見其意識清楚，乙○為圖掩飾其意識清楚之情，故為不實陳述，且說詞反覆云云置辯，自非有據。
又被告2人雖辯稱甲○、乙○於性交行為時，有主動褪去
身上衣物、主動迎合、極盡歡愉之舉措，被告癸○○甚至辯稱甲○有對伊為口交行為，惟此均係被告2人之片面辯解，訊之甲○、乙○則均否認上情明確，綜合上開客觀證據，被告2人所辯自難憑採；又被告及其辯護人雖另辯稱：甲○、乙○之下體均無新裂傷，足見甲○、乙○係在性慾高漲、陰道潮濕之狀況下與被告2人發生性交行為云云，惟男女之身體構造、反應本因人而異，故縱屬非合意之性交行為，亦不必然即均會造成下體之裂傷，被告及其辯護人徒以此認甲○、乙○必係在性慾高漲、陰道潮濕之狀況下與被告2人發生性交行為，進而謂甲○、乙○均認知並同意與被告2人性交云云，自非可採。況甲○於案發後經驗傷，受有後繫帶新裂傷0.5公分之傷害，此有驗傷診斷書在卷可考（見偵2385號卷第46、47頁），益堪認被告及其辯護人上述辯解之不確，亦此敘明。
又被告2人雖辯稱：離開夜店時，甲○、乙○之精神狀況
清醒，且有對話說要去哪裡，甲○、乙○也知道上計程車是要前往賓館云云（見偵2386卷第73頁），惟查，訊之甲○、乙○均否認有同意偕同被告2人前往賓館之情（見他卷第26、27頁、偵2386卷第4頁、原審卷第128頁、第19
4頁反面），另訊之證人陳奕文亦證稱：當晚在LAVA夜店裡，以及離開LAVA夜店時，不記得是否曾聽聞被告癸○○跟甲○說他們離開LAVA夜店後要去哪裡，也不記得有如被告癸○○所供述：上計程車前，有問甲○要怎麼走，甲○回答要跟癸○○一起走，癸○○說要帶甲○去旅館，甲○說「嗯」等情（見原審卷第167背面、第168頁），至被告癸○○於警詢時雖辯稱：伊跟被告戊○○上車前問甲○、乙○要去哪邊，他們都沒回話，伊與戊○○又問要怎麼回去，甲○就回說跟你走，我問Ａ女到飯店休息，甲○就說好云云（見他卷第10頁）；惟被告戊○○於警詢時則供稱：我上車先問要上那邊，沒人回答，伊就說那我們去旅館休息一下，乙○回說好，甲○仍然沒反應云云（見他卷第14頁），足見被告癸○○、戊○○二人對甲○、乙○有無同意前往旅館休息過夜之供詞明顯齟齬，被告2人並未徵得甲○、乙○之同意，即率然帶同已酒醉之甲○、乙○前往幸福戀人旅館，以遂其等乘機性交之犯行，已堪認定。
至被告2人雖另辯稱：被告癸○○與甲、被告戊○○與乙○於LAVA夜店中已有親吻、擁抱、撫摸等親密動作，訊之
證人陳奕文亦證稱：伊有看到他們兩對牽手、親吻與抱抱等語明確（見原審卷第164頁），惟男女間牽手、親吻、擁抱等親密舉措，或可認彼此間互有好感，在酒精催化下而有較為大膽開放之舉止，然仍與進而同意性交有相當程度之差距，殊難憑此，即認甲○、乙○於與被告2人牽手、親吻、擁抱之際，已有預先同意續為性交之情，更難憑此而認甲○有另同意與被告戊○○性交之情，被告2人既為成年男子，對此更無從諉為不知，被告2人及其辯護人徒以：被告2人於夜店中即分別與甲○、乙○互動親密、宛如情侶，即謂甲○、乙○有同意性交之意，自非可採。復查，甲○所用0000000XXX號行動電話（威寶電信門號）
，於100年12月23日凌晨4時09分許，有接聽甲○男友吳明帝之0000-000XXX號行動電話（遠傳電信門號）來電，並通話268秒等情，有卷附通聯紀錄（見偵2385卷第68頁）可稽，被告及其辯護人固以此辯稱：甲○於警詢、偵訊及原審審理中證稱係伊發現遭性侵害後主動撥打電話予男友吳明帝云云，顯屬虛偽，顯係甲○與被告癸○○、戊○○為合意性交行為後，男友吳明帝來電詢問其所在，因恐遭男友察覺其與被告2人性交行為，始謊稱遭性侵害云云。經查：甲○於警詢、偵訊及原審審理中均明確指稱：伊發現遭性侵害後，因擔心同行的友人乙○，當下即撥打電話予乙○，但一直無法接通遭人掛斷，當下便撥打電話給伊男友等語（見他卷第6頁、第27頁、原審卷第132、13
5頁），雖自上揭甲○所用0000000XXX號行動電話與甲○男友吳明帝之0000-000XXX號行動電話通聯情形觀之，係甲○男友吳明帝主動來電，而非甲○去電吳明帝；惟訊之證人甲○另證稱：伊係先用另一支亞太門號的行動電話撥打吳明帝之另一支亞太門號的行動電話，該門號係以伊友人壬○○之名義申請（見原審卷第133至134頁），另證人吳明帝亦證稱：當時是甲○先打給伊，只知道甲○用的是是亞太門號，但伊沒有記電話門號，甲○是用亞太門號撥打伊亞太門號，伊還有遠傳0000-000XXX，伊用以打給甲○威寶電信的門號等語（見原審卷第158頁）。經查，甲○於被告戊○○離開320號房後，除撥打電話予吳明帝外，另有撥打電話予乙○乙節，業據Ａ女於原審審理時證述明確（見原審卷第132頁），核與被告戊○○於警詢時陳述：過了不知道多久，甲○來我們房間很大力的敲門、、、，後來甲○打電話給乙○，伊就把乙○的手機拿給乙○講了約5至6分鐘等語（見他卷第15頁）相符，惟觀諸前開0000000XXX號行動電話通聯記錄，並無甲○以該行動電話門號撥打予乙○持用之0000-000XXX號行動電話之通聯紀錄，是甲○確同時另持有行動電話門號，而以該行動電話門號撥打予N女持用之0000-000XXX號行動電話；且經本院函詢，壬○○確有向亞太電信公司申裝0000000XXX號行動電話，有通聯調閱查詢單在卷可稽（見本院卷第47頁），且乙○所用0000000XXX號行動電話有於本件案發前之100年12月10日、13日、14日、17日、19日、21日、22日，先後撥打22通電話予上開壬○○申裝之0000000XXX號行動電話，足見通話頻繁，且更於本件案發未久之100年12月23日凌晨4時19分13秒許，撥打壬○○申裝之0000000XXX號行動電話，亦經本院調閱乙○所用0000000XXX號行動電話通聯紀錄核閱屬實（見本院卷第62-2至62-3頁），足認壬○○申裝之0000000XXX號行動電話，即為甲○當時另使用之亞太門號行動電話無誤，另吳明帝亦確有另向亞太電信申裝0000000XXX號行動電話，同有通聯調閱查詢單在卷可稽（見原審卷第205頁），雖經本院及原審調閱上開甲○所用0000000XXX號行動電話、吳明帝所用0000-000
XXX號、0000000XXX號行動電話通聯紀錄，均因已逾保存期限而無法調得，惟仍堪認甲○所述：本件案發後，有先以友人壬○○名義申裝之亞太電信門號行動電話撥打吳明帝申裝之亞太電信門號行動電話等語，並非無稽，被告及其辯護人徒以上開甲○所用0000000XXX號行動電話與甲○男友吳明帝之0000-000XXX號行動電話通聯情形，率謂甲○所述非實，進而以此推論必係甲○與被告癸○○、戊○○為合意性交行為後，男友吳明帝來電詢問其所在，因恐遭男友察覺其與被告2人性交行為，始謊稱遭性侵害云云，乃以錯誤之前提徒憑己意任意推論，更屬無據，而無從為被告2人有利認定之依據。
綜上所述，被告癸○○對甲○為性行為，被告戊○○先後
對乙○、甲○為性行為時，均係乘甲○、乙○酒醉意識不清，不能且不知抗拒之機而為性交，被告癸○○、戊○○
2人前開所辯，核與事證不符，不足採信。本案事證明確，被告癸○○、戊○○二人犯行，均堪認定，應依法論科。
被告及其辯護人另聲請傳訊甲○、乙○、及為甲○、乙○
驗傷之主治醫師、撰寫上開「酒精濃度的測定」網路文章之「林偉平」，調閱吳明帝之0000000XXX號行動電話通聯紀錄，及對甲○、乙○、被告戊○○進行測謊。惟甲○、乙○於原審審理中業經到庭作證並由被告及其辯護人行交互詰問完竣，被告及其辯護人徒以「釐清說詞矛盾之處」為由聲請再行傳訊，顯無必要；又吳明帝之0000000XXX號行動電話通聯紀錄業經原審調取，因逾保存期限而無法調得（見原審卷第204頁），已屬不能調查之證據；且本件事證已明，被告及其辯護人另聲請傳訊為甲○、乙○驗傷之主治醫師、撰寫上開「酒精濃度的測定」網路文章之「林偉平」，即無再調查之必要；另按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院88年度台上字第2936號刑事裁判），然本件業有合法之積極證據足以證明被告之犯罪事實，已如前述，尚無從逕以測謊鑑定結果，即為被告有利認定，是此部分證據調查之聲請，並無必要性，附此敘明。
三、論罪：核被告癸○○所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。核被告戊○○所為，則係先後二次犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。次按共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡，如果事先並未合謀，縱多數人同時為相同之加害行為，亦祇應就各人所實施之部分，各負其責，不得概依共犯之例處斷（此即為學理上所謂之同時犯），最高法院88年度台上字第5447號判決意旨可資參照，被告癸○○對甲○所為乘機性交犯行，被告戊○○先後對乙○、甲○所為乘機性交犯行，雖係利用被害人甲○、乙○相同而不能、不知抗拒性交狀況，於同時或續接而為，然並無積極證據足認被告2人就此存有何犯意聯絡或行為分擔，自無從論以共同正犯。又被告戊○○先後2次犯行，犯意各別，時地有異，應予分論併罰。
四、維持原判決之理由：原審以被告2人犯行罪證明確，援引刑法第225條第1項（第3項顯係贅載，且無礙於判決本旨，爰予刪除）、第51條第5款規定，並審酌被告癸○○明知甲○於飲酒後已處於意識不清狀態，對於是否同意性行為已無判斷與抗拒能力，竟無法克制自己之性衝動而對之為乘機性交行為，其犯罪之動機、目的均有不當，對於被害人甲○之身心健康與人格發展足生不良影響，及犯罪後一走了之，否認犯行之態度等一切情狀，量處被告癸○○有期徒刑3年10月，及審酌被告戊○○明知乙○、甲○於飲酒後已處於意識不清狀態，對於是否同意性行為已無判斷與抗拒能力，竟無法克制自己之性衝動而先後對乙○、甲○為乘機性交行為，其犯罪之動機、目的均有不當，對於被害人乙○、甲○之身心健康與人格發展足生不良影響，及犯罪後有留下聯絡電話予甲○、乙○，尚有心為後續處理，並非一走了之、悍然逃逸之態度，僅係因一時色慾薰心，並非惡性重大等一切情狀，分別量處被告戊○○2次犯行各有期徒刑3年6月，及定應執行刑為有期徒刑
6年6月，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。。
五、至被告戊○○於再回到312號房後，再與乙○發生性行為乙節，雖據乙○於原審審理時證述在案，復為被告戊○○於原審審理時供述明確，惟此部分之事實不在起訴範圍內，本院不得併予審究，應由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國103年5月13日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國103年5月13日