裁判字號：最高法院103年台上字第2965號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二九六五號上訴人 鄭佳豪
高啓洲 共同選任辯護人 鄧湘全 律師
陳明律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月十三日第二審判決（一０二年度侵上訴字第四八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二三八
五、二三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人乙○○、甲○○各有其事實欄所載之乘機性交犯行明確，因而維持第一審論處乙○○對於女子利用其酒醉不能、不知抗拒而為性交罪刑，甲○○對於女子利用其酒醉不能、不知抗拒而為性交二罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於上訴人二人辯稱：Ａ女（警詢代號0000000000，真實姓名年籍資料詳卷）係自願先後與其等發生性交云云，及甲○○辯稱：其與Ｂ女（警詢代號0000000000，真實姓名年籍資料詳卷）係合意性交云云，均不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：㈠、原判決就上訴人二人之自白及物證之非供述證據，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五取得證據能力，並作為裁判依據，與證據法則有違。又告訴人Ａ女、Ｂ女之警詢及偵訊筆錄，證人汪○○之偵訊筆錄，均係審判外之陳述，及偵查卷附刑案現場照片之說明部分，係推測之詞，上訴人二人於第一審時已就其證據能力表示爭執，原判決竟認上訴人二人均未爭執，其認定事實與卷內證據不符，併有理由矛盾之違法。㈡、原判決一方面認定事發時Ａ女、Ｂ女意識不清，另一方面卻又認定此意識不清下所述之證詞為可信，並執為上訴人二人有罪裁判之證據，自有判決理由矛盾之違誤。㈢、從卷附監視器錄影畫面，Ａ女、Ｂ女步出夜店門口搭乘計程車時，步伐正常，且依其等於警詢、偵查及第一審之證述，其等皆清楚知悉當晚是與上訴人二人及證人即上訴人友人陳○○共五人一起搭乘計程車離開夜店，且Ａ女對於其與乙○○性交之過程記憶清晰，且性交後可自行如廁，清楚知悉乙○○詢問是否需要幫忙，並可回應拒絕，及Ｂ女對於其與甲○○性交之過程記憶清楚，並可察看甲○○手機簡訊的能力，可知Ａ女、Ｂ女當時雖有醉意，但絕非已陷於酒醉後之無意識或意識不清之狀態，均足證Ａ女、Ｂ女理解係要前往旅館發生一夜情，且其等分別與乙○○、甲○○性交時，並無不知抗拒或無力拒抗之狀態，顯係合意為一夜情之性交行為。而有關雙方要發生一夜情之情形，亦有陳○○之證詞可為證明，且陳○○所述內容與客觀的錄影畫面互相吻合，Ａ女、Ｂ女所述相關情形，卻與錄影畫面不相吻合。原審僅採信Ａ女、Ｂ女之指訴，而不採陳○○所為有利上訴人二人之證言，且對前揭有利上訴人二人之證據未說明不予採納之理由，遽為上訴人二人不利之認定，自有調查未盡、判決理由不備及矛盾之違法。㈣、原判決雖援引台北病理中心檢驗報告單為告訴人指訴之補強證據，然該報告單係謂血液中酒精濃度逾100mg/dL者，其中樞神經僅受到抑制而已。而飲酒之人其中樞神經受到抑制，是否必然喪失同意性交之理解能力或抗拒性交之能力？原判決並未詳予論及，遽以前揭報告單作為補強證據而認定上訴人二人犯行，乃有理由不備之違誤。㈤、甲○○苟確曾涉犯本件乘機性交之犯行，則其逃避刑責唯恐不及，焉會主動留下行動電話予Ａ女及Ｂ女，致其等二人得輕易循甲○○留下之電話號碼，報警追緝？原判決就此對甲○○有利之證據全未採納，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈥、本件客觀事實證明薄弱，完全不足以證明告訴人等陳述與事實具有相當程度之真實性，而未生確信之心證之情形下，原審拒絕調查告訴人等測謊鑑定結果之證據，及未依上訴人二人聲請傳訊鑑定證人即案發日為Ａ女、Ｂ女驗傷之主治醫師，草率認定犯罪事實，自有調查職責未盡之違法。㈦、甲○○與Ｂ女前後二次性行為，第一次發生於民國000年00月000日上午二時五十九分，第二次發生於同日上午三時五十四分，二行為相隔僅一小時，而性行為地點均在「○○○○旅館」第312號房，足見甲○○前後二次性行為係於密接的時間內，在同一地點接續實施，如成罪，其所侵害之法益亦屬同一，應屬接續犯，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，甲○○與Ｂ女第二次性行為自為起訴之效力所及，乃原判決竟以「此部分事實不在起訴範圍內」而不予審究，自有已受請求之事項未予判決之違誤云云。
惟查：㈠、原審於準備程序經提示告訴人Ａ女、Ｂ女之警詢、偵訊筆錄，證人汪○○之偵訊筆錄，同案被告乙○○、甲○○之警詢、偵訊筆錄，上訴人二人均委由其等辯護人鄧湘全律師表示意見，而鄧律師就各該筆錄之證據能力均表示同意有證據能力，有該筆錄可稽（見原審卷第一二一頁正背面、第一二二頁），原判決理由說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定取得證據能力，及以上訴人二人之自白及物證之非供述證據，因查無公務員違背法定程序而取得之違法情形，乃經合法調查後採為證據，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決採證違法，顯非依據卷內訴訟資料而為合法指摘。㈡、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又被害人之指訴，縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信。而刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件，所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言。本件原判決已說明非依憑證人即告訴人Ａ女、Ｂ女之證詞為認定上訴人二人犯罪之唯一證據，且佐以上訴人二人部分不利於己之供述（均坦承確有於所載時間，與Ａ女、Ｂ女在0000夜店飲酒後，搭乘計程車前往○○○○旅館，再分別攙扶Ａ女、Ｂ女進房後，乙○○有與Ａ女在320號房內為性交行為，甲○○有與Ｂ女在312號房內為性交行為，後因乙○○撥打電話及傳簡訊予甲○○，甲○○前往320號房，乙○○先行離開○○○○旅館，甲○○再進入320號房內與Ａ女性交）之事實、證人即○○○○旅館櫃台服務人員汪○○於偵查、甲○○之友人陳○○於第一審之證詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明Ａ女、Ｂ女於本件案發後之一００年十二月二十三日上午六時三十分至七時許，經台北市0000000院區抽血，送往台北病理中心進行酒精濃度檢驗，其中Ａ女之血液中酒精濃度為55.7mg/dL，Ｂ女之血液中酒精濃度為90.9mg/dL，又根據當時抽血報告及文獻中有關人體酒精濃度代謝約為每小時15～20mg/dL，Ａ女、Ｂ女於本件案發時（即同日凌晨二時五十分許至四時許）之血液中酒精濃度分別約為115～135mg/dL、145～170mg/dL，均為中樞神經系統受到抑制狀況，此狀況表現為無行為能力；且經第一審及原審勘驗監視器錄影畫面結果，Ａ女於離開0000夜店時，係將左手放在乙○○之肩膀上，乙○○則以右手扶住Ａ女之右腰，進入○○○○旅館辦理住宿登記時，Ａ女係雙手環抱乙○○之頸部，頭部則低垂倚靠於乙○○左肩上，乙○○另有以右手扶住Ａ女肩膀之動作，二人於進入320號房前，Ａ女有不支向右方傾倒，由乙○○扶住Ａ女，而Ａ女雙膝均彎曲，其後並有再次腳步不穩之動作；另Ｂ女於離開0000夜店時，係將右手放在甲○○脖子上，並由甲○○扶住Ｂ女之腰部或腋下，且Ｂ女之頭部低垂，於進入○○○○旅館辦理住宿登記時，Ｂ女之頭部均低垂，右手勾著甲○○之頸部，二人於進入312號房之前，甲○○係攙扶Ｂ女走至312號房門口，Ｂ女頭部仍低垂，右手放在甲○○之脖子上，甲○○則以其左手扶在Ｂ女之左腋下，及Ａ女於本件案發後，仍有步態不穩、徘徊蹲坐、甚至跌撞之情形發生等情，資為判斷Ａ女、Ｂ女於本件案發時確已達酒醉、意識不清相類心智欠缺而不能抗拒之狀態，上訴人二人利用Ａ女、Ｂ女之精神障礙而為性交，所為如何該當乘機性交罪之構成要件，其認定犯罪事實之心證理由，併就採信Ａ女、Ｂ女遭上訴人二人各利用其相類心智欠缺而性侵害之基本事實指述，敘明其餘遭性侵害過程之細節，供述雖略有出入，乃因時日之間隔而記憶漸趨模糊或失真，及表達意思之能力與方式，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，而產生差異，本難期待歷次陳述皆得精準之拼湊案發全貌，無關乎基本犯罪事實之認定，且參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，縱Ａ女、Ｂ女未達於需人扛、拖、搬運之無意識狀態，亦無礙於上訴人二人犯行之成立，及Ａ女雖知悉其下體遭插入、擦拭、穿回衣服，甚至於性交行為結束後自行上廁所並返回床上，暨Ｂ女對於其與甲○○性交行為中，甲○○有無使用保險套、有無射精、甲○○與乙○○間之簡訊聯繫等過程、細節均能清楚描述，甚且於同日凌晨四時十分許尚可接聽Ａ女來電，於同日凌晨四時二十四分許更可四處搜尋甲○○去向，均無從據以反推Ａ女、Ｂ女係出於自願與上訴人二人發生性交行為，及證人陳○○於第一審證稱：乙○○與Ａ女、甲○○與Ｂ女於0000夜店中已有牽手、親吻、擁抱等親密動作云云，均不足採為上訴人二人有利認定之理由，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人二人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指判決理由不備、理由矛盾或證據調查未盡之違法。又原判決並未認定甲○○第二次與Ｂ女之性交行為亦屬犯罪，甲○○上訴意旨指摘其對Ｂ女二次性侵害之行為係接續犯云云，非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。證人Ａ女、Ｂ女於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就其等有否本件分別遭乙○○、甲○○性侵害之待證事項進行交互詰問，已確實保障上訴人二人之對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。原判決勾稽卷內證據資料，已敘明認定乙○○、甲○○有對Ａ女乘機性交犯行，及甲○○有對Ｂ女乘機性交犯行之理由，併已說明無對Ａ女、Ｂ女施以測謊鑑定必要之理由，以事證明確，未再傳喚Ａ女、Ｂ女或為其他無益之調查，不能指為違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人二人之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年八月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十七日
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