裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3755號刑事判決
裁判日期：民國108年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3755號上訴人即被告 陳士 家選任辯護人 周建才 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第556號，中華民國107年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25029號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告 陳士家 共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年10月，並就扣案之原判決附表編號1至5所示含第三級毒品成分之咖啡粉末共31包、編號
6之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除事實部分第12至14行「販售上開含有第三級毒品成分之咖啡包5包予該不詳之成年友人」，應補充更正為「販售含有第三級毒品成分之咖啡包5包（即附表編號1外包裝圖案為『彩色惡魔』咖啡包之其中5包）予該不詳之成年友人」；證據部分應補充「被告於本院審理時之自白，並承稱：1包可以賺新臺幣（下同）幾10元，當天要販賣的5包是外包裝圖案『彩色惡魔』之咖啡包等語」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原判決僅依毒品危害防制條例第17條第
2項及刑法第25條第2項遞減被告之刑，未依刑法第59條再予酌減，認事用法尚有違誤；被告就起訴書所載犯罪事實，於偵查及原審審理時均坦承不諱，犯後態度良好且有可憫恕之處，請依刑法第57條與第59條，予以減輕其刑等語。
三、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告陳士家於民國106年10月
31日凌晨3時許，購入含有第三級毒品甲苯基甲胺戊酮（MP
D）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、氯甲基卡西酮（CMC）、 芬納西泮 （Phenazepam）等成分之咖啡包（下稱咖啡包）31包，原欲供己施用，嗣於同日稍晚，以其所持用門號0000000000號行動電話，接獲真實身分不詳、綽號「 凱西 」、微信暱稱為「女朋友」之成年女子來電，表示另有某真實身分不詳之成年友人欲購買上開咖啡包5包，其即萌生與「女朋友」共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，擬以每包咖啡包400元之價格，販售含有第三級毒品成分之咖啡包5包（按即原判決附表編號1外包裝圖案為「彩色惡魔」咖啡包之其中5包）予該不詳之成年友人，其並依照「女朋友」之指示，於同日中午12時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往臺北市○○區○○路○○○巷與大直街口附近，準備交易上揭毒品，因形跡可疑為警盤查查獲而未遂之事實，所為係共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，業於判決理由中論述綦詳；並說明依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，於量刑時復審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為實無足取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且其年輕識淺、思慮不週，尚未及賣出旋遭查獲，並未造成實害，併考量所欲販賣之毒品種類、數量、販賣金額，兼衡其供稱家庭經濟狀況勉持、教育程度為高中肄業，曾以夜市擺攤為業，月收入約30,000元，與弟兄姊妹同住等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，已衡量刑法第57條各款量刑事由，並無明顯失當或不合比例原則之處。
㈡被告上訴意旨指：被告就起訴書所載犯罪事實於偵查及審判
中均坦承不諱，原判決未依刑法第59條予以酌減，認事用法尚有違誤云云。查刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。
本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告販賣毒品之目的乃在圖一己私利，其犯罪情狀並非顯可憫恕，且其上開販賣第三級毒品未遂犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，已無情輕法重之情，應無刑法第59條規定之適用，被告上訴指原判決未依刑法第59條予以酌減為有違誤云云，並無可採。
㈢按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，量處有期徒刑1年10月，已經從輕，且未有濫用其自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形，被告請求本院再從輕量刑，要無理由。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國108年3月13日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官吳冠霆法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國108年3月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第556號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳士家男23歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路○○號3樓（另案在押）選任辯護人周建才律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第25029號），本院判決如下：
主文陳士家共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至6所示之物均沒收。
事實
一、陳士家於民國106年10月31日凌晨3時許，在臺北市○○區○○街與林森北路附近之麥當勞速食店內，向真實年籍不詳、綽號「 文磊 」之男子，購入如附表編號1至5所示含有第三級毒品甲苯基甲胺戊酮（MPD）、甲苯基乙基胺戊酮（ME
APP）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、氯甲基卡西酮（CMC）、芬納西泮（Phenazepam）等成分之咖啡包（下稱咖啡包）31包，原欲供己施用。嗣於同日稍晚，陳士家以其所持用如附表編號6之行動電話，接獲真實身分不詳、綽號「凱西」、微信暱稱為「女朋友」之成年女子以通訊軟體微信來電，表示另有某真實身分不詳之成年友人欲購買上開咖啡包5包，陳士家即萌生與「女朋友」共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，擬以每包咖啡包400元之價格，販售上開含有第三級毒品成分之咖啡包5包予該不詳之成年友人，並由陳士家依照「女朋友」之指示，於同日中午12時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往臺北市○○區○○路○○○巷與大直街口附近，準備交易上揭毒品，然因形跡可疑而為警盤查，並扣得如附表編號1至5所示咖啡包、如附表編號6所示行動電話1支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳士家於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第7至11頁、第52至53頁、第75至76頁、第91至92頁背面，本院卷第57頁、第95至96頁），且有臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表、扣案毒品照片37張、通訊軟體微信取證報告在卷可稽（見偵卷第16頁、第23至29頁、第84至88頁背面），並有扣案如附表編號1至5所示之物足佐。又扣案如附表編號1至5所示之物，經送檢驗結果，其中如附表編號1、3所示之物經檢出含有第三級毒品甲苯基甲胺戊酮（MPD）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）等成分；如附表編號2、
5所示之物則檢出含有甲苯基甲胺戊酮（MPD）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）等成分；如附表編號4所示之物則含有第三級毒品氯甲基卡西酮（CMC）、芬納西泮（Phenazepam）等成分等節，有內政部警政署刑事警察局106年12月13日刑鑑字第1068009731號鑑定書附卷足憑（見偵卷第55至56頁），足徵被告上開任意性自白均核與事實相符，應堪採認。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。另按毒品本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。又徵之被告於偵訊時供稱：伊用多少錢購買上開咖啡包，伊已經忘了，伊是跟「女朋友」說1包400元等語（見偵卷第75頁背面、第92頁）；復於本院準備程序時供稱：伊忘記1包打算賺多少了，應該是偵查中所說1包400元等語（見本院卷第57頁），堪認被告主觀上具營利之意圖甚明。
三、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議）。
㈡查被告於販入上開含有第三級毒品成分之咖啡包後，另萌營
利之意圖而著手販賣毒品行為，未及交易完成即遭警查獲，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前為謀價差利益而意圖販賣持有本件第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與「女朋友」之間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢被告於偵查及審判中，就販賣第三級毒品未遂部分均自白犯
罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告就此部分所為，已著手於犯罪行為之實行，惟尚未售出任何毒品即為警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害
防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為實無足取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且其年輕識淺、思慮不週，販入毒品後尚未及賣出旋遭查獲，並未造成實害；併考量所欲販賣之毒品種類、數量、販賣金額；兼衡其於警詢中供稱家庭經濟狀況勉持、教育程度為高中肄業（見偵卷第7頁）；復於本院審理時自陳曾以夜市擺攤為業、月收入約30,000元、與弟兄姊妹同住（見本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1至5所示咖啡粉末31包，分別含有第三級毒品甲苯基甲胺戊酮（MPD）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、氯甲基卡西酮（CMC）、芬納西泮（Phenazepam）等成分，已如前述，且係被告犯本件販賣第三級毒品未遂罪，所持之以販賣之毒品，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。又用以盛裝上開第三級毒品咖啡粉末之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，依前述規定併宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號6所示行動電話1支（內含SIM卡1張），
係被告所有，供犯本案販賣毒品犯行聯繫所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第57頁、第96頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉葳提起公訴，檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官商啟泰法官何孟璁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國107年11月7日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│物品名稱/數量│備註│├──┼──────────┼──────────────┤│1│扣案之含第三級毒品甲│鑑驗結果：褐色粉末共計19包，│││苯基甲胺戊酮、甲苯基│驗前總毛重204.32公克（包裝總│││乙基胺戊酮、硝甲西泮│重19.19公克），驗前總淨重18│││（硝甲氮平）成分之咖│5.13公克，取0.93公克鑑定用罄│││啡粉末19包，含包裝袋│，驗餘總淨重共184.2公克，檢│││19只（驗餘總淨重共18│出第三級毒品甲苯基甲胺戊酮、│││4.2公克）│甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（││││硝甲氮平）成分。│├──┼──────────┼──────────────┤│2│扣案之含第三級毒品甲│鑑驗結果：褐色粉末共計7包，│││苯基甲胺戊酮、甲苯基│驗前總毛重76.05公克（包裝總│││乙基胺戊酮成分之咖啡│重7.42公克），驗前總淨重68.6│││粉末7包，含包裝袋7│3公克，取2.36公克鑑定用罄，│││只（驗餘總淨重共66.│驗餘總淨重共66.27公克，檢出│││27公克）│第三級毒品甲苯基甲胺戊酮、甲││││苯基乙基胺戊酮成分。│├──┼──────────┼──────────────┤│3│扣案之含第三級毒品甲│鑑驗結果：褐色粉末共計3包，│││苯基甲胺戊酮、甲苯基│驗前總毛重26.36公克（包裝總│││乙基胺戊酮、硝甲西泮│重3.72公克），驗前總淨重22.6│││（硝甲氮平）成分之咖│4公克，取1.32公克鑑定用罄，│││啡粉末3包，含包裝袋│驗餘總淨重共21.32公克，檢出│││3只（驗餘總淨重共2│第三級毒品甲苯基甲胺戊酮、甲│││1.32公克）│苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（硝││││甲氮平）成分。│├──┼──────────┼──────────────┤│4│扣案之含第三級毒品氯│鑑驗結果：米白色粉末1包，驗│││甲基卡西酮、芬納西泮│前毛重14.09公克（包裝重1.19│││成分之咖啡粉末1包，│公克），驗前淨重12.90公克，│││含包裝袋1只（驗餘淨│取1.84公克鑑定用罄，驗餘淨重│││重11.06公克）│11.06公克，檢出第三級毒品氯││││甲基卡西酮、芬納西泮成分。│├──┼──────────┼──────────────┤│5│扣案之含第三級毒品甲│鑑驗結果：淺褐色粉末1包，驗│││苯基甲胺戊酮、甲苯基│前毛重2.79公克（包裝重0.34公│││乙基胺戊酮成分之咖啡│克），驗前淨重2.45公克，取0.│││粉末1包，含包裝袋1│55公克鑑定用罄，驗餘淨重1.90│││只（驗餘淨重1.90公克│公克，檢出第三級毒品甲苯基甲│││）│胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮成分││││。│├──┼──────────┼──────────────┤│6│APPLE廠牌行動電話1││││支（型號：IPhone5，││││內含門號0000000000號││││SIM卡1張）││└──┴──────────┴──────────────┘