裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第22號刑事判決
裁判日期：民國102年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更㈠字第22號上訴人即被告 余秋風 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第281號中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第6608號、8933號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，均撤銷。
余秋風被訴販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：余秋風明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟為下列販賣及轉讓毒品之行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國（
下同）97年2月11日至同年9月7日間某日時許，在屏東縣新埤鄉某處檳榔攤，販賣第二級毒品甲基安非他命2錢予 謝奕輝 ，謝奕輝事後亦交付8,000元價金予余秋風。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於99年2月13日起至同
年月28日間某日時許，在屏東縣竹田鄉大湖村某處檳榔園內，先將甲基安非他命置入玻璃球後，無償提供轉讓甲基安非他命1次予 何建興 施用。
㈢因認被告余秋風就上開㈠部分，涉犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；就上開㈡部分，涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
三、本件公訴人認被告余秋風涉有上開販毒及轉讓禁藥等罪嫌，係以證人謝奕輝、何建興之證供暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片等在卷可稽，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告余秋風（下稱被告）堅詞否認有何販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥等犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命予謝奕輝，亦未提供安非他命予何建興施用等語。
四、經查：㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文（毒品危害防制條例第17條於98年5月20日修正前原規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑）。施用毒品者如供出毒品來源因而查獲，既得減輕或免除其刑，為防範其為圖減免刑責而為不實之陳述，自須以補強證據擔保其供出毒品來源之真實性，始得作為判斷之依據。而所謂之補強證據，雖不以證明其供述之全部事實為必要，惟仍須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實，達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。至於施用毒品者先後陳述次數之多寡、內容繁簡如何及是否一致？均非足以擔保其關於毒品來源之陳述之真實性之補強證據，不能資為其關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。
㈡關於販賣第二級毒品予謝奕輝部分：雖謝奕輝於97年2月25
日因施用及持有甲基安非他命遭查獲時，被告亦在場，並有被告於99年9月27日遭警查獲持有甲基安非他命等證據資料；惟查，謝奕輝於警詢及偵查中關於其向被告購買甲基安非他命之次數及價格，即於99年9月15日警詢中證稱：「伊在97年過完年之後曾向余秋風購買過2-3次的安非他命，每次都向他購買2錢的安非他命約8,000元。」等語；另於99年9月21日之偵訊中證稱：「伊跟余秋風買安非他命，後來跟他女朋友買海洛因，伊跟 余祈震 買安非他命，在伊觀察勒戒前就跟余秋風買毒品，約在97年過年那一陣子，跟他買過1次，不是買6,000元就是12,000元。」等語，或稱：其向被告購買過2、3次，每次均購買2錢約8,000元等語，或稱：
其向被告買過一次，不是6,000元就是12,000元等語，前後不一，已非無瑕疵可指。且謝奕輝另案於97年2月25日因施用及持有甲基安非他命遭查獲時，除被告外，另有 余忠謹 等多人在場，而當時謝奕輝係供稱：「其持有之甲基安非他命（及海洛因）係購自『大胖誠』」，並未有任何不利於被告之指述（見「影警卷」第19頁、第20頁）。況查被告被訴販賣甲基安非他命予謝奕輝之時間係97年2月11日至同年9月
7日間，距離被告於99年9月27日遭查扣持有甲基安非他命之時間，相隔長達二年有餘，則謝奕輝於97年2月25日另案遭查獲時，被告在場，及警方於99年9月27日查扣被告持有甲基安非他命等事證，均與被告被訴販賣甲基安非他命予謝奕輝部分之犯行，並無必要之關聯。從而在無其他之佐證下，僅憑謝奕輝之上開不利於被告之陳述，並無足夠之補強證據足以擔保確與事實相符，自難遽採謝奕輝之陳述為不利於上訴人之論罪依據。
㈢關於轉讓禁藥予何建興部分：本件證人何建興於警詢、偵查
及第一審中之雖均證稱：被告於99年曾轉讓甲基安非他命予施用等語，且證人何建興亦曾因施用及持有甲基安非他命，於99年4月25日為警查獲，及被告於99年9月27日遭查獲持有毒品甲基安非他命。然查，證人 何健興 於99年4月25日因施用及持有甲基安非他命遭查獲時，距離被告被訴轉讓甲基安非他命予何健興之時間（99年2月13日至同年月28日間），相隔將近二月，彼此間能否謂為有必然之關聯性，亦非無疑。至被告於99年9月27日遭查扣持有甲基安非他命，與其被訴轉讓甲基安非他命予何建興部分之犯行，相隔更將近達八月之久；況上開扣案之甲基安非他命1小包驗前重僅0.13
6公克，數量稀微，而被告本身亦有施用甲基安非他命之惡習（見被告前科資料），是被告將之持有而留供己用，亦無違背常情之處，尤難認此與被告有無轉讓甲基安非他命予何建興之犯行有何關聯，是證人何建興上開不利於被告之陳述，既無足夠之補強證據足以擔保確與事實相符，自難遽採為不利於被告之論據。
㈣綜上所述，被告上開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之上
開論據，均無法採為認定被告此部分犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，被告被訴販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，就上開部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告此部分無罪之判決。
六、被告被訴販賣第一級毒品部分，為本院前審論罪科刑後，業經最高法院上訴駁回，而告確定案，爰不再贅述之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國102年8月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月21日
書記官賴梅琴