裁判字號：最高法院102年台上字第1256號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二五六號上訴人余 秋風 選任辯護人 吳春生 律師
張景堯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年一月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一五三四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第六六○八、八九三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（販賣第二級毒品及轉讓禁藥）部分：本件原判決認定上訴人 余秋風 基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國九十七年二月十一日至同年九月七日間某日時許，在屏東縣新埤鄉某處檳榔攤，販賣甲基安非他命二錢予 謝奕輝 ，謝奕輝事後亦交付新台幣（下同）八千元予余秋風。又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於九十九年二月十三日起至同年月二十八日間某日時許，在屏東縣竹田鄉大湖村某處檳榔園內，先將甲基安非他命置入玻璃球後，無償提供轉讓予 何建興 施用一次等情。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（即原判決附表編號2部分）；另撤銷第一審關於轉讓禁藥部分之判決，改判仍論處上訴人轉讓禁藥（累犯）罪刑（即原判決附表編號3部分），固非無見。
惟查：犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文（毒品危害防制條例第十七條於九十八年五月二十日修正前原規定：犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑）。施用毒品者如供出毒品來源因而查獲，既得減輕或免除其刑，為防範其為圖減免刑責而為不實之陳述，自須以補強證據擔保其供出毒品來源之真實性，始得作為判斷之依據。而所謂之補強證據，雖不以證明其供述之全部事實為必要，惟仍須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實，達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。至於施用毒品者先後陳述次數之多寡、內容繁簡如何及是否一致？均非足以擔保其關於毒品來源之陳述之真實性之補強證據，不能資為其關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。上訴人始終否認有販賣及轉讓甲基安非他命等犯行，查：㈠、關於販賣第二級毒品部分，原審係依據謝奕輝於警詢及偵查中之陳述，謝奕輝於九十七年二月二十五日因施用及持有甲基安非他命（原判決載為「安非他命」，以下均稱為「甲基安非他命」）遭查獲時，上訴人亦在場，及上訴人於九十九年九月二十七日遭警查獲持有甲基安非他命等證據資料，認定上訴人有上揭販賣甲基安非他命予謝奕輝之犯行。然而謝奕輝於警詢及偵查中關於其向上訴人購買甲基安非他命之次數及價格，或稱：其向上訴人購買過二、三次，每次均購買二錢約八千元等語，或稱：其向上訴人買過一次，不是六千元就是一萬二千元等語，前後不一，已非無瑕疵可指。另依卷內資料，謝奕輝另案於九十七年二月二十五日因施用及持有甲基安非他命遭查獲時，除上訴人外，另有 余忠謹 等多人在場，而謝奕輝當時供稱其持有之甲基安非他命（及海洛因）係購自「大胖誠」，並未有任何不利於上訴人之指述（見標示為「影警卷」第十九頁、第二十頁）。又上訴人被訴販賣甲基安非他命予謝奕輝之時間係九十七年二月十一日至同年九月七日間，距離上訴人於九十九年九月二十七日遭查扣持有甲基安非他命之時間，相隔長達二年有餘，原判決亦認該甲基安非他命係供上訴人自行施用（見原判決第二十七頁倒數第三行至最末行）。則謝奕輝於九十七年二月二十五日另案遭查獲時上訴人在場，及警方於九十九年九月二十七日查扣上訴人持有甲基安非他命等事證，是否與上訴人被訴販賣甲基安非他命予謝奕輝部分之犯行有所關聯，即非無疑。則謝奕輝上開不利於上訴人之陳述，有無足夠之補強證據足以擔保是否確與事實相符，自有待進一步調查釐清。原審未詳予審究，遽採謝奕輝之陳述為不利於上訴人之論罪依據，自嫌率斷。㈡、關於轉讓禁藥部分，原審係依憑證人何建興於警詢、偵查及第一審中之陳述，何建興曾因施用及持有甲基安非他命，於九十九年四月二十五日為警查獲，及上訴人於九十九年九月二十七日遭查獲持有毒品甲基安非他命等證據資料，認定上訴人有轉讓甲基安非他命予何建興之犯行。然 何健興 於九十九年四月二十五日因施用及持有甲基安非他命遭查獲時，距離上訴人被訴轉讓甲基安非他命予何健興之時間（九十九年二月十三日至同年月二十八日間），相隔將近二月，彼此間能否謂為有必然之關聯性，亦非無疑。至於上訴人於九十九年九月二十七日遭查扣持有甲基安非他命，與其被訴轉讓甲基安非他命予何建興部分之犯行，相隔更將近達八月之久，且原判決亦認該甲基安非他命係供上訴人自行施用（見原判決第二十七頁倒數第三行至最末行），尤難認與上訴人有無轉讓甲基安非他命予何建興之犯行有何關聯。則何建興上開不利於上訴人之陳述，有無足夠之補強證據足以擔保是否確與事實相符，自仍有待進一步調查釐清。原審未詳予審究，遽採何建興之陳述為不利於上訴人之論斷，亦有可議。上訴意旨指摘原判決關於上開部分不當，為有理由。應認原判決關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，有發回更審之原因。
二、駁回（販賣第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人就販賣第一級毒品部分上訴意旨略稱：原審認定上訴人有販賣一級毒品海洛因予 陳玉玲 之犯行，係以陳玉玲、 張玟欽 之陳述，陳玉玲持有遭查扣之海洛因，及上訴人持有扣案之海洛因為論據。惟原審認定張玟欽係受陳玉玲之託，而與上訴人聯繫購買毒品，可知張玟欽亦為購毒之一方，是其所為之證述，須有補強證據以擔保其供述真實性，且因陳玉玲、張玟欽同屬於購買毒品者之對向正犯，自不得以二人之證言相互補強。又陳玉玲於第一次警詢及偵查時，供稱其遭查獲之毒品係向張玟欽購買，是本件並無直接證據證明該毒品係向上訴人購得，而原審並未詳究陳玉玲遭查扣毒品之確實來源。另上訴人持有遭查扣之海洛因，距案發日期已隔七月之久，與待證事實無關聯性。是本件除張玟欽之證言外，並無其他補強證據。原審遽認上訴人有販賣海洛因予陳玉玲之犯行，有違證據法則，並有理由不備之違誤等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定張玟欽受陳玉玲之託，代陳玉玲以電話與上訴人聯繫購買第一級毒品海洛因事宜後，上訴人隨基於販賣海洛因營利之意圖，於九十九年二月二十二日凌晨四時許至同日上午八時許間之某時，前往屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號張玟欽住處，販賣價值一萬八千元之海洛因予陳玉玲，陳玉玲則先交付一萬四千元予上訴人（尚欠四千元未付）。嗣陳玉玲於同年月二十四日返回澎湖時，於當日下午一時十分許，在澎湖縣馬公航空站為警搜索扣得其持有之海洛因二包（毛重三．四公克，淨重二．九四公克），而循線查獲等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑（即原判決附表編號1部分）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據證人陳玉玲、張玟欽分別於警詢、檢察官偵查及第一審法院審理時指證綦詳，渠等對陳玉玲如何委託張玟欽以電話向上訴人洽購毒品，上訴人抵達後，如何在張玟欽住處房間內與陳玉玲完成交易毒品等情，所述情節均相符合，並有陳玉玲持有遭查扣之海洛因二包可稽。該二包海洛因經鑑定結果，確含有海洛因成分，淨重
二．九四公克（驗餘淨重二．九○公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷足憑。陳玉玲遭查獲時採集之尿液經檢驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，亦有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可按。堪認陳玉玲、張玟欽之指證確與事實相符。上訴人雖否認有販賣海洛因予陳玉玲之犯行，辯稱：其不認識陳玉玲，且陳玉玲關於毒品來源之陳述前後不一云云。然而：陳玉玲於九十九年二月二十四日初次警詢及偵查中固曾供稱：其持有之毒品係向張玟欽購買云云，然此業為張玟欽堅決否認，且陳玉玲於該次警詢中同時亦供稱：此次前往購買毒品，是張玟欽打電話給綽號「秋風」之男子，「秋風」就拿了一大包切塊之海洛因毒品過來等語。嗣於同年三月八日警詢時，並依據警方之相片，指認上訴人即係「秋風」。再綜觀陳玉玲其餘在警詢、偵查及第一審法院審理時歷次所為之陳述，可知其持有遭查扣之海洛因，確係由上訴人在張玟欽住處所交付，而非由張玟欽所交付，復參諸其在第一審明確證稱：其係透過張玟欽向上訴人購買海洛因等語，自堪認陳玉玲確係透過張玟欽之聯繫，而向上訴人購買海洛因。至於陳玉玲先前於警詢及偵查中，一度供稱其持有之海洛因係向張玟欽購得云云，尚無可採。上訴人所辯，亦無可採等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣海洛因予陳玉玲之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、證人係依法院或其他有權機關之命，對於自己過去之實際體驗事實，而為陳述之第三人。施用或持有毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，祇須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。依原判決所認定之事實，陳玉玲係實際向上訴人購買毒品之人，張玟欽則係受陳玉玲之託，代為向上訴人聯繫購買毒品事宜，並於上訴人前往其住處與陳玉玲為毒品交易時，在旁目睹毒品交易情形之第三人，亦即張玟欽並非與陳玉玲共同向上訴人購買品，自非與上訴人居於對向地位之買主。則陳玉玲以購毒者之身分，就其如何經由張玟欽之協助聯繫，而向上訴人購買毒品之陳述，及張玟欽以證人之身分，就其如何代陳玉玲與上訴人聯繫購毒事宜，並於上訴人在其住處如何與陳玉玲進行毒品交易等證言，均係就渠等於本件毒品交易中，基於不同之角色實際體驗之事實而為陳述，兩者係各自獨立之證據方法，如綜合全部卷證得為補強而與事實相符時，自非不得採為判決之基礎。原審係以陳玉玲、張玟欽之證言、扣案陳玉玲持有之海洛因及鑑定報告、陳玉玲之尿液檢驗報告等證據資料，為綜合之判斷，認定上訴人有販賣海洛因予陳玉玲之犯行，並非以陳玉玲或張玟欽之指證為唯一證據。又原審對於陳玉玲關於其持有海洛因之來源前後不一之供述，業已詳敘其比較取捨後得心證之理由，此均為事實審法院採證認事之職權合法行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨指稱本件並無補強證據足以證明其有販賣海洛因犯行云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、警方於九十九年九月二十七日自上訴人處查扣之海洛因及夾鏈袋各一包，距離上訴人於九十九年二月二日販賣海洛因予陳玉玲之上開犯行，相隔七月有餘，與上揭待證事實欠缺關聯性，原判決於理由貳、四之㈠亦認該包海洛因與上訴人之上開犯行無關，乃原審一併引為認定上訴人有上開販賣海洛因犯行之補強證據，自非允洽。惟將此部分之證據予以除去，依上述之證據資料，仍應為同一之事實認定，自與判決結果無影響，不得執為合法之第三審上訴理由。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年三月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月一日
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