裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第246號刑事判決
裁判日期：民國102年05月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第246號上訴人即被告 陳松宥 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第800號中華民國101年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第6445號），部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人以脅迫方法使未成年人施用第三級毒品罪暨定應執行刑之部分，均撤銷。
甲○○成年人以脅迫方法使未成年人施用第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、甲○○（原名 陳冠豪 ，其所為販賣第三級毒品犯行部分，已由原審法院判決確定）於本案行為時係年滿20歲之成年人，明知 愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）屬藥事法第20條第1款所定之未經許可擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，且愷他命亦為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得以脅迫之方法使少年施用之。其於101年1月14日（該日為總統選舉日），在位於彰化縣○○鄉○○路○段○○號之「和德園」公園內，已知在場之林０豪（00年0月0出生，原名林０墉，真實姓名、年籍詳卷）、田０旻（00年0月0出生，真實姓名、年籍詳卷）、林０勤（00年0月0生，真實姓名、年籍詳卷）、劉０承（00年0月0生，真實姓名、年籍詳卷）等人均為12歲以上、未滿18歲之少年，且少年劉０承先前已曾表明不願碰觸毒品、亦未曾施用 過愷 他命，故而預見少年劉０承可能拒絕施用其轉讓之愷他命，詎因真實姓名、年籍不詳、自稱「 林柏宏 」之人（尚無積極證據足認「林柏宏」對於甲○○本案之行為具有犯意聯絡）前曾交付其愷他命（純質淨重未達20公克以上）要其「試貨」，竟同時基於明知為偽藥而轉讓及成年人以脅迫方法使未成年人施用第三級毒品之犯意，一次將上開淨重約0.8公克之愷他命無償轉讓與少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承，其中因少年林０豪、田０旻、林０勤均接受並予施用而轉讓偽 藥愷 他命既遂，惟少年劉０承部分則於其已著手於前開轉讓愷他命之行為後，因表示不願施用而轉讓未遂，甲○○乃旋即當場以言詞對少年劉０承威脅稱：給你兩條路選擇，要跟我們一起施用愷他命，或者與4人其中一人打架等語，使少年劉０承因恐遭毆打，出於不得已乃施用其提供之愷他命，以前開脅迫之非法方法，迫使少年劉０承施用第三級毒品愷他命。
二、嗣為警循線獲悉上情，遂於101年7月10日上午6時15分許，持臺灣彰化地方法院檢察署核發之拘票，前至甲○○位於彰化縣永靖鄉○○村○○巷00號住處將其拘提到案而查獲。
三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍之說明：本案被告甲○○（下稱被告）上訴時已表明只對於原判決關於成年人以脅迫方法使未成年人施用第三級毒品罪（含起訴書及原判決認與成年人以脅迫方法使未成年人施用第三級毒品罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係之轉讓偽藥罪）之部分上訴，有被告提出之「刑事聲明上訴狀」1份（見本院卷第3至5頁）在卷可稽。至被告所犯之販賣第三級毒品罪，經原審法院判決後，因被告未上訴而已告確定。是本院之審理範圍僅限於被告被訴之成年人以脅迫方法使未成年人施用第三級毒品罪（含起訴書及原判決認與成年人以脅迫方法使未成年人施用第三級毒品罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係之轉讓偽藥罪）部分，先予敘明。
二、證據能力方面：
（一）被告於其所提出之「刑事上訴理由狀」雖質疑證人即少年劉０承警詢筆錄之可信性（見本院卷第9至11頁），而似認證人少年劉０承之警詢筆錄不具有證據能力云云。惟查：
1、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而以先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況。而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，2者層次不同，不容混淆。
2、證人即少年劉０承於101年6月29日警詢時指證：被告有以前開如犯罪事實欄一所示之話語脅迫其施用第三級毒品愷他命等語（見 田警 分偵字第0000000000號卷第34頁正、反面），與其在原審法院101年10月30日審理時所稱：其係出於好奇始自行施用愷他命，在警詢時其因害怕被家長責罵才會說是遭被告脅迫，被告並未迫使其施用第三級毒品愷他命等語（見原審卷第87頁反面至第94頁反面）有所不符。惟本院衡以證人即少年劉０承業經原審法院行交互詰問，證人即少年劉０承於原審作證及在偵訊時均未提及其在警詢有何遭受不法取證之情事（見原審卷第87頁反面至第94頁反面、101年度偵字第6445號卷第27頁正、反面）。雖證人即少年劉０承於原審稱警詢時係因其父親在場，害怕遭家長責備才會謊稱被告脅迫其施用愷他命云云（見原審卷第89頁反面至第90頁），然酌以證人即少年劉０承於原審同時證稱：偵訊時其父親並未在偵查庭內等語（見原審卷第90頁），且證人即少年劉０承於101年6月29日偵訊時仍為與警詢相同之證述而稱：其係因被告強迫而害怕始施用愷他命等語之客觀陳述情形，是證人即少年劉０承於同一日警詢、偵訊時並未因其父親於製作筆錄時是否在場之區別而有不同之陳述，足認證人即少年劉０承於原審陳稱其在警詢係因害怕父親在場知悉而遭責罵，始謊為指稱被告脅迫其施用愷他命云云，並非可採。又證人即少年劉０承於警詢、偵訊已表明其與被告間並無仇恨（見田警分偵字第0000000000號卷第34頁、101年度偵字第6445號卷第27頁），且證人即少年劉０承於警詢係乍然為警通知製作筆錄，其由員警詢問之內容已可知警方業先行調查相關事證並掌握案情事實而難以矯飾，復未及深思所言對被告之利害關係，因而其所言當較可立即反應所知；反觀證人即少年劉０承於原審法院101年10月30日審理期日作證時，距離案發時間之同年1月14日，已長逾9個月之久，期間有相當時間得以考量被告涉案之利害情事，復有被告同庭在場之壓力，故是否得以期待證人即少年劉０承於原審法院當庭指陳不利於在庭被告之事實，實殊值疑。再參以證人即少年劉０承於原審其後證稱：其對於案發過程有些記憶已忘記了，其不記得被告有無說過對其脅迫的那些話等語（見原審卷第93頁），證人即少年劉０承於原審既先稱被告未對其有脅迫之話語云云，然之後竟又稱其不記得被告有無說過上開脅迫的內容云云，依證人即少年劉０承前開就此先後有顯然矛盾之外部陳述狀況，足認證人即少年劉０承於原審作證之初表示被告未脅迫其施用愷他命云云，容已存有事後迴護被告之心態。據上，依前開證人即少年劉０承前後於警詢、原審審理之外在客觀陳述情狀，證人即少年劉０承於原審之證述，已有坦護被告之情，至證人即少年劉０承先前於警詢所陳，既未經司法警察違法取證，復未及慮及被告涉案之利害關係，且無被告同庭在場之壓力等情，自屬具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。而被告於本院準備程序亦已就證人即少年劉０承前開警詢所述，同意作為證據供本院調查（見本院卷第40頁）。
（二）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人即少年田０旻、劉０承、林０豪於偵查中（見101年度偵字第6445號卷第19至20頁、第27頁正、反面、第32至33頁）及證人即少年林０豪、林０勤、田０旻、劉０承於原審（見原審卷第58至70頁、第70頁反面至第79頁反面、第80至87頁、第87頁反面至第94頁反面）所述內容，因證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承作證時均未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，本不得令其等具結，又證人即少年林０豪、林０勤、田０旻、劉０承前開在原審之證述復係在原審法院法官面前所為，且其等均經偵查檢察官及原審法院法官於作證前告以證人作證應據實陳述等語，又本院到庭檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未提出、主張任何可供證明前開證人於偵查中之證詞，有如何「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承上開於偵訊及原審之證述內容，均得作為證據而有證據能力。
（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院到庭檢察官及被告於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第40頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第63至67頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、訊據被告固坦認上開轉讓偽藥愷他命【有關本案被告轉讓之愷他命係屬偽藥一節，詳見以下理由欄四、（一）之說明】予少年林０豪、田０旻之犯行，且於本院準備程序及審理時供承：伊於去年之總統選舉日即101年1月14日（已為年滿20歲之成年人），在位於彰化縣○○鄉○○路○段○○號之「和德園」公園內與少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承等人見面，伊當時已知少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承均為12歲以上、未滿18歲之少年，且少年劉０承前未曾施用過愷他命，伊在少年劉０承國小六年級時就認識少年劉０承，但其後未常與少年劉０承見面，伊於當天有攜帶真實姓名、年籍不詳、自稱「林柏宏」之人所交付之愷他命至「和德園」，且在伊一到達「和德園」涼亭就拿出愷他命並表示「這是不用錢的」，而無償轉讓愷他命予少年林０豪、田０旻施用，當天伊全部轉讓之愷他命淨重約0.8公克等情不諱（見本院卷第39至47頁、第63至67頁），然矢口否認有何轉讓偽藥愷他命予少年林０勤、劉０承及於少年劉０承拒絕施用愷他命時，以脅迫之方法使之施用第三級毒品愷他命之犯行，被告之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：少年林０勤於案發當時未施用愷他命，又伊未給與少年劉０ 承愷 他命施用，亦未脅迫少年劉０承施用愷他命，是少年劉０承自己好奇才向少年林Ｏ豪索要摻有愷他命的香煙來抽的；又證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承之證詞有所矛盾，且證人即少年劉０承於原審已稱係因恐遭其父親責備，始於警詢訛稱被告脅迫其施用愷他命，足認其等指證被告否認之部分，並非可採；再縱被告曾對少年劉０承說過「給你兩條路選擇，要跟我們一起施用愷他命，或者與我們4人其中一人打架」，則少年劉０承既有權選擇是否施用愷他命，自係少年劉０承出於自由意志下所為之決定，被告所為不該當於脅迫之程度，自不得論以脅迫使人施用第三級毒品罪云云。惟查：
（一）被告有上揭轉讓愷他命予少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承及因少年劉０承表示不願施用，其乃脅迫少年劉０承施用愷他命之事實，已據證人即少年林０豪、林０勤、田０旻、劉０承於警詢時證述明確（見田警分偵字第0000000000號卷第16頁反面至第17頁、第24頁正、反面、第30頁反面至第31頁、第34頁）。雖上開證人即少年林０豪、林０勤於警詢誤稱案發時間為100年10月間，然已據證人即少年林０豪於偵訊及證人即少年林０勤於原審更正 陳明 應為101年農曆過年前不久（見101年度偵字第6445號卷第32頁反面、原審卷第71頁），核與被告於本院準備程序復稱伊記得當日係總統選舉日（即101年1月14日，見本院卷第40頁反面）相合，被告於本院已陳明案發日即為總統選舉日，足認被告此部分之記憶係屬深刻而正確，故有關本案之案發日期，自應以被告於本院所述為可採。
（二）又證人即少年劉０承於偵查中證稱：「（問：你警詢筆錄實在嗎？）實在。（問：你跟本案被告甲○○有無糾紛？）沒有。（問：最近一次施用Ｋ他命是何時？）今年1、2月間，○○○鄉○○路旁和德園的涼亭內施用...（問：
那次Ｋ他命是如何來的？）甲○○提供的。（問：當時現場還有誰？）林０墉〈註：即少年林０豪之原名〉、田０旻、林０勤...我是被強迫的，甲○○問我要選擇使用Ｋ他命或是跟...四人其中一人打架，我會害怕所以才會選擇施用Ｋ他命」等語（見101年度偵字第6445號卷第27頁）；證人即少年林０豪於偵訊時亦稱：「（問：與甲○○有無糾紛？）沒有。（問：警詢筆錄是否實在？）實在。
（問：在警局中警察是否有教你本案如何陳述？）沒有。（問：是否曾與甲○○、田０旻、劉０承、林０勤○○○鄉○○路旁和德園內的涼亭施用Ｋ他命？）有，那次Ｋ他命是甲○○帶來的，我們將Ｋ他命捲入香菸內吸食...（問：劉０承是如何施用？）他是被逼的，甲○○說有兩條路讓他選，如果不跟我們一起拉Ｋ，就要被打」等語（見101年度偵字第6445號卷第32頁）；證人即少年田０旻於偵查中證述：「（問：與甲○○有無糾紛？）沒有。（問：是否曾在101年1、2月間於○○鄉○○路旁和德園內的涼亭施用Ｋ他命？）有，當時現場除了我還有林０鏞〈註：為林０豪原名林０墉之誤，下同〉、林０勤、劉０承、 劉家平 及甲○○，Ｋ他命是甲○○拿出來的，我們當時是將Ｋ他命捲入香菸內吸食。（問：當時甲○○是否有向劉０承說要劉０承選擇使用Ｋ他命或是跟你們其他四個人其中一人打架？）有，當時我有在現場，不過我和林０鏞在和德園的涼亭外，我沒有聽到甲○○跟劉０承講的細節，甲○○、劉０承及林０勤是在涼亭內，我看到劉０承在施用Ｋ他命時，因為劉０承沒有用過Ｋ他命，所以我很好奇才問他為何他也要用，此時林０勤才跟我說是甲○○要劉０承施用Ｋ他命，不然就要找我們四人與劉０承單挑或我們四人圍毆他」等語（見101年度偵字第6445號卷第19頁）。而有關被告以言詞脅迫少年劉０承之內容，被告有無告以少年劉０承要4人對其圍毆等情，雖證人即少年田０旻與證人即少年劉０承、林０豪之證述略有不同，然本院衡酌證人即少年田０旻稱其係聽聞自少年林０勤之轉述，證人即少年林０豪之前開證述則較之證人即少年劉０承簡略，且證人即少年劉０承係親身遭受被告脅迫之人，其對於被告脅迫之言語內容理應較為清楚，故認以證人即少年劉０承上開所述為可信。
（三）被告於本院雖否認 伊有 轉讓愷他命予少年林０勤，且證人即少年林０勤於原審陳稱其在「和德園」內未吸用愷他命云云（見原審卷第71頁正、反面），又證人即少年劉０承於原審亦稱：101年1月間在「和德園」內，少年林０勤未施用愷他命云云（見原審卷第88頁）。然被告於警詢時就員警詢問其提供愷他命予少年林０豪、田０旻、林０勤等人施用時，有無向他們收錢之際，就伊有轉讓愷他命予少年林０勤一節並未否認，甚且接著回稱「沒有向他們收錢」等語（見田警分偵字第0000000000號卷第2頁反面）；又證人即少年林０勤於警詢亦稱：其曾在「和德園」公園內涼亭與少年林０豪、劉０承、田０旻及被告5人，一同吸食愷他命（見田警分偵字第0000000000號卷第24頁反面，參以上開證人即少年林０豪於偵訊及證人即少年林０勤於原審均更正陳明時間應為101年農曆過年前不久及被告於本院準備程序所述之案發日期為去年總統選舉日，堪認有關警方於詢問證人即少年林０勤時，在其詢問之問題中將案發時間載為100年10月間之部分，係屬有誤）；再證人即少年林０豪於警詢、偵訊（見田警分偵字第0000000000號卷第16頁反面至第17頁、101年度偵字第6445號卷第32頁）及證人即少年田０旻於警詢（見田警分偵字第0000000000號卷第30頁反面）亦就少年林０勤於案發當時確有施用愷他命，且所施用之愷他命係由被告攜帶前來提供等情證述詳實，又證人即少年林０勤於警詢係經由其母親陪同製作筆錄（見同上警卷第23頁反面），其對於自己有無於前開時間、在「和德園」內與被告、林０豪、劉０承、田０旻等人施用愷他命，當無必要在其母親面前故為不利於己之不實陳述之必要，足認被告於本院及證人即少年林０勤、劉０承於原審所稱：少年林０勤在「和德園」內未施用愷他命云云，被告辯稱：伊未轉讓愷他命予少年林０勤云云，均未可採。
（四）再被告於本院固否認脅迫少年劉０承施用愷他命云云，且證人即少年劉０承於原審審理時亦曾改稱：其因為好奇，所以於101年1月間之農曆過年前某日，在「和德園」內之涼亭施用愷他命1次，其在警詢稱係被告脅迫，是因為怕被父親責備云云（見原審卷第88頁至第90頁）；證人即少年林０豪於原審曾稱：少年劉０承係好奇才會走過來說他要吸食愷他命云云（見原審卷第59至67頁）；證人即少年林０勤於原審陳述：少年劉０承說他沒吸過愷他命，他應該是好奇才吸用愷他命云云（見原審卷第77頁反面）；證人即少年田０旻於原審先稱：少年劉０承應該是沒有施用愷他命等語、其後又稱：少年劉０承應該是好奇才用愷他命云云（見原審卷第80頁反面）。惟查：
1、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99年度台上字第6304號刑事判決意旨參照）。
2、證人即少年林０豪於原審同時證述：其在警詢曾說過被告有向少年劉０承說給他兩條路，如果不吸愷他命的話就是4個人打，這個是事實，少年劉０承因為會怕，才會吸食愷他命等語（見原審卷第59頁反面、第60頁、第61頁、第62頁）；證人即少年林０勤於原審亦證稱：「（問：你在警察局有說，劉０承原先不吸食，甲○○就叫他若不吸食就給你兩條路選擇，第一條路是與4人其中一人打架，第二條路就是要吸食毒品，後來劉○承也一起加入吸食毒品。你有無講過這段話？）有啊...對啊，他說給你兩條路選擇，一條是吸食，一條是繼續跟4個其中1個打架...他〈指被告〉就是給他〈指少年劉０承〉兩條路選擇，一條是繼續跟4個中1個打，另外一個是吸食愷他命。（問：後來劉０承有沒有吸？）有。（問：劉０承之前有無吸食愷他命？）之前都沒有。（問：就你所知，在這之後有無再吸食？）應該是沒有了。」等語（見原審卷第72至73頁）；證人即少年田０旻於原審仍證述：「（問：你之前不是也有講，你聽林０勤說，甲○○要劉０承吸食愷他命，不然就要找你們4個人毆打他？...你在警察局是否有這樣子講？）有。」等語（見原審卷第81頁）；證人即少年劉０承於原審證則同時證稱：「（問：今天在庭的3位證人〈指少年林０豪、田０旻、林０勤〉都說，當天有聽到甲○○要你選擇兩條路，你有什麼意見？）沒有意見...（問：...你今天來這裡，有些記憶都忘記了，是嗎？）嗯。（問：所以甲○○到底有無講那些話，你也忘記了？）我忘記了。（問：你可以確定他沒有講嗎？）忘記了。（問：所以你的意思是說，在庭的這3位證人你的朋友講的話，到底甲○○當天有無講這些話，你是真的無法記得了？）沒辦法。」等語（見原審卷第92至93頁）。
3、本院酌以證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承於原審雖一方面空言翻異而稱少年劉０承係因好奇始自行施用愷他命云云，然另一方面復亦肯認證稱被告曾向少年劉０承為上開言語脅迫而使少年劉０承施用愷他命或其等先前確曾為前開證述內容等語，已均有自相矛盾之情，足認其等於原審臨訟空言翻異所言，均屬事後迴護、應和被告之詞；又參以證人林０豪、林０勤、田０旻、劉０承於警詢時（見田警分偵字第0000000000號卷第17頁、第24頁反面、第31頁、第34頁正、反面）及證人即少年田０旻、劉０承、林０豪於偵訊時（見101年度偵字第6445號卷第19頁、第27頁、第32頁）均已一致明確證稱少年劉０承表示不願施用被告提供之愷他命後，係因被告接著即以前開言詞脅迫，因被迫始不得已施用愷他命等情，且證人即少年林０豪於原審並稱：少年劉０承知道其要去做警詢筆錄，少年劉０承未向其提及之前製作警詢筆錄之情況，且其與少年田０旻一起去筆錄時，未告知少年田０旻如何作筆錄等語（見原審卷第59頁正、反面、第60頁反面）、證人即少年田０旻於原審證稱：其係與少年林０豪一起去警局作筆錄，其未告知他人要如何作筆錄，且其警詢所述係依己意而為陳述等語（見原審卷第81頁反面）、證人林０勤於原審稱：其與少年劉０承均互不知道對方要去警局製作警詢筆錄，是分次去作筆錄的等語（見原審卷第73頁），是證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承於其等未事先就警詢內容互為勾串之情形下，均同為證稱被告有上開言語脅迫少年劉０承施用第三級毒品愷他命之情，其等前開於警詢、偵訊互為一致之證述，自均為可信。
4、再佐以證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承均經原審法院行交互詰問，證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承未曾於原審主張其等在警、偵訊所述有何遭不法取證之情，且雖證人即少年劉０承於原審稱警詢時係因其父親在場，害怕遭責罵才會謊稱被告脅迫其施用愷他命云云（見原審卷第89頁反面至第90頁），然酌以證人即少年劉０承於原審同時證稱：偵訊時其父親並未在偵查庭內等語（見原審卷第90頁），且證人即少年劉０承於101年6月29日偵訊時仍為與警詢相同之證述而稱：其係遭被告強迫而害怕始施用愷他命等語之客觀陳述情形，是證人即少年劉０承於同一日警詢、偵訊時並未因其父親於製作筆錄時是否在場之區別而有不同之陳述，足認證人即少年劉０承於原審陳稱其在警詢係因害怕父親在場知悉而遭責備，始謊為指稱被告脅迫其施用愷他命云云，並非可採。又證人即少年林０豪、田０旻、劉０承於偵訊已表明其等與被告間並無仇恨（見101年度偵字第6445號卷第19、27、32頁），且證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承於警詢初次經詢及有關被告之涉案情節，較未及深思所言對被告之利害關係，因而其等所言當較可立即反應所知；反觀證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承於原審法院101年10月30日審理期日作證時，距離案發時間之同年1月14日，已長逾9個月之久，期間有相當時間考量被告涉案之利害情事，復有被告在庭之壓力，此由證人即少年田０旻於原審先稱少年劉０承未施用愷他命，旋即又改稱少年劉０承應該係好奇才施用云云（見原審卷第80頁反面）；證人即少年劉０承於原審先稱被告未脅迫其施用愷他命（見原審卷第89頁），後則又改稱：其對於案發過程有些記憶已忘記了，其不記得被告有無說過對其脅迫的那些話等語（見原審卷第93頁），均足稽證人即少年田０旻、劉０承於原審甫作證之際，確均有迴護被告之心態，實難以期待證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承於原審法院當庭指陳不利於在庭被告之事實。綜上各情而為判斷，可知證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承上開警詢、偵訊證稱被告有脅迫少年林０勤施用愷他命等語，均屬事實而為可信；其等於原審翻異所述，均為事後坦護被告之詞，非可憑採。
5、基上所述，被告上訴意旨以證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承於原審上開事後所為附和被告辯解之不實說詞，質疑證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承前後所述有所矛盾，遽認證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承警詢、偵訊之證述均不可採，有所誤會。被告於本院辯稱：伊未脅迫少年劉０承施用愷他命云云，並非可採。
（五）被告於本院雖復辯稱：案發當日伊有偕同另一名少年蔡０選（姓名詳卷）到場，當天是少年蔡０選向少年林０勤說他們在學校的時候，少年林０勤與少年劉０承曾毆打少年蔡０選，少年林０勤說這是他與少年蔡０選的糾紛，少年林０勤說之前在學校打少年蔡０選的時候他沒有找少年劉０承一起打，然後少年劉０承有打，所以他要幫少年蔡０選報復回來，所以他要打少年劉０承，然後少年劉０承當場找伊幫忙，少年劉０承說之前在學校打少年蔡０選這件事情是少年林０勤設計他的，看伊能不能幫他向少年林０勤講不要打，伊跟少年林０勤說不要打，但少年林０勤說他一定要打少年劉０承，伊就跟少年劉０承說我沒辦法勸阻少年林０勤，但是我可以叫其他人不要動手打他，當天是少年林０勤設計對少年劉０承說他們要找4個人、要少年劉０承選其中一人來單挑，然後少年劉０承挑了少年蔡０選，少年林０勤說少年蔡０選有受傷，少年林０勤要自己處理出來打，然後少年林０勤與少年劉０承就開始打了，他們二人打了大約20幾分鐘到半個小時左右，他們2人都有出手，也都有打到對方，兩人都沒有受傷，少年蔡０選當時也還在場，然後少年林０勤、少年劉０承打完之後，少年蔡０選就離開了，伊並未向少年劉０承脅迫稱「給你兩條路選擇，要跟我們一起施用愷他命，或者與我們4人其中一人打架云云（見本院卷第41頁正、反面）；又證人即少年林０豪於原審曾稱：案發當天少年林０勤有與少年劉０承打架等語（見原審卷第61頁反面）；證人即少年林０勤於原審陳稱：其有與少年劉０承互打約1、2分鐘等語（見原審卷第77頁）；證人即少年劉０承於原審亦稱：
當天其有與少年林０勤打架，打完說一說就沒事了等語（見原審卷第89頁）。惟依被告上開於本院所述，少年林０勤與少年劉０承2人互為毆打時間長達20幾分鐘到半個小時左右，且2人均有出手、也已打到對方，但兩人都沒有受傷等語，已與常情有違；又被告前開於本院所陳，亦與其前於警詢所稱：因少年劉０承看少年林０勤不爽就叫伊幫他處理，伊就跟少年劉０承說你們自己去輸贏等語（見田警分偵字第0000000000號卷第2頁反面），有所不同；再被告於本院陳稱少年林０勤、劉０承打架之時間為20餘分鐘至半小時之久，亦與證人即少年林０勤於原審所稱僅有1、2分鐘之短暫時間，有顯然之不同；而證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承於警、偵訊均未提及少年林０勤、劉０承2人於案發當時有打架之情事，證人即少年田０旻於原審並稱：大家都沒有打架等語（見原審卷第83頁反面）；另證人即少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承於原審均未證述「少年林０勤」曾要求少年劉０承找
4個人中之1人來單挑之情，且證人即少年劉０承於原審已稱：「（問：之前你跟蔡０選是否有一些不愉快的事情？）有...（問：何時才釋懷了？）沒有多久。」等語（見原審卷第88頁反面）。是被告於本院辯稱：當天是因為少年劉０承前與蔡０選有所不快，少年林０勤說要為少年蔡０選向少年劉０承報復，乃設計對少年劉０承說他們要找4個人、要少年劉０承選其中一人來單挑云云，已難採信，且亦難據被告上開未可憑採之辯解，於尚乏少年林０豪、田０旻、林０勤事前與被告具有犯意聯絡之積極事證下，即率認在場之少年林０勤等人與被告間具有脅迫少年劉０承施用第三級毒品愷他命之犯意聯絡或行為分擔。
（六）而被告於本院已供明：「（問：你聲請傳訊證人蔡０選是要證明何事？）要證明我從頭到尾沒有要他們打架或是叫他們吸食毒品。我要他來證明我沒有脅迫少年劉０承施用毒品，且我也沒有轉讓愷他命給少年林０勤與少年劉０承...（問：少年劉家平他有到場看到的情形是哪個階段？）他有看到我們在涼亭吸食愷他命，但與我們有一段距離，距離約有十公尺...（問：你們在涼亭施用毒品時，少年蔡０選人在何處？）他在涼亭外面，也是與劉家平在一起。打架的時候少年蔡０選也是在旁邊看。（問：少年蔡０選在你們施用愷他命時，距離你們十公尺，他可以瞭解你們施用的狀況嗎？）不瞭解...我捨棄聲請調查證人少年蔡０選。（問：當天其他你不認識或是你忘記姓名的十幾個人在現場做什麼？）他們在聊天。他們都與少年林０勤在一起。我們在施用毒品的時候，他們都距離我們十幾公尺。（問：所以主要施用毒品的現場，在場瞭解情形的是你、少年林Ｏ豪、少年林Ｏ勤、少年田Ｏ旻、少年劉Ｏ承五人？）沒有少年林Ｏ勤。施用毒品時就是其餘四人在場。」等語（見本院卷第46至47頁），且被告前開轉讓愷他命與少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承及脅迫少年劉０承施用愷他命犯行之事證已明（詳如前述），故本院認已無傳訊調查證人即少年蔡０選等人之必要。又被告於本院 陳稱伊 與少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承等人於案發時在「和德園」見面係為了相約出遊，並非出於談判之目的（見本院卷第41頁反面至第42頁），被告上訴意旨以應傳訊證人即少年蔡０選，以查明係何人促成此次「和德園」之談判等等與認定被告本案前開犯行構成要件事實無關之枝微末節等情事云云，核亦無必要，附為敘明。
（七）又被告於本院已坦認伊知悉少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承均為12歲以上、未滿18歲之少年，且少年劉０承前未曾施用過愷他命等情（見本院卷第42頁反面、第44頁）。而雖因被告否認有脅迫使人施用愷他命之行為而未能訊明被告以查知其就本案前開犯行之內心主觀犯意以判斷罪數關係；惟本院酌以被告曾於原審 供承伊 於案發當時轉讓交付愷他命予少年林０豪等人是要試毒品（見原審卷第
20頁）及於本院供述：「（問：你之前提過愷他命會帶到現場是要試貨？）因為『 伯宏 』告訴我這是他跟朋友拿的，要看看有無效果，叫我試試看有無效果，所以我於案發前一天晚上有自己用過，案發當天又帶到案發地點給少年林Ｏ豪、少年田Ｏ旻用」等語（見本院卷第44頁反面），足認被告於案發之日係有意就真實姓名、年籍不詳、自稱「林柏宏」之人所交付之愷他命，藉由無償轉讓與少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承施用之方式而為「試貨」，且其已知少年劉０承先前未曾施用過愷他命，故而已事先預見少年劉０承可能拒絕施用愷他命，是依罪疑有利於被告之原則，堪認被告係同時基於明知為偽藥而轉讓及成年人以脅迫方法使未成年人施用第三級毒品之犯意而為前開犯行，係以一行為同時觸犯前開之罪之想像競合犯，方屬合理。再被告於少年劉０承表示不願施用其所轉讓之愷他命而轉讓未遂後，即當場對少年劉０承陳稱：給你兩條路選擇，要跟我們一起施用愷他命，或者與我們4人其中一人單挑等語，被告供少年劉０承選擇之兩條路，顯均不利於少年劉０承，被告客觀上係以將來加害之通知而對少年劉０承威脅，使少年劉０承因被告言詞脅迫而不得已選擇施用愷他命，證人即少年劉０承於警詢亦稱：其係因被告上開言語感到害怕才會施用愷他命等語（見田警分偵字第0000000000號卷第34頁），少年劉０承主觀上確已感受到脅迫之情，被告之行為已該當於毒品危害防制條例第
6條第3項所定之以脅迫之方法使人施用第三級毒品之構成要件。被告辯稱：少年劉０承既有權選擇是否施用愷他命，自係少年劉０承出於自由意志下所為之決定，被告所為不該當於脅迫之程度，自不得論以脅迫使人施用第三級毒品罪云云，實非可採。
（八）綜上所述，被告有上開轉讓偽藥愷他命予少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承，其中因少年林０豪、田０旻、林０勤均接受並施用而轉讓偽藥愷他命既遂，因少年劉０承於被告著手於上開轉讓愷他命之行為後表示不願施用而轉讓未遂，被告旋當場對少年劉０承威脅稱：給你兩條路選擇，要跟我們一起施用愷他命，或者與我們4人其中一人打架等語，以前開脅迫之非法方法，迫使少年劉０承施用第三級毒品愷他命等犯行之事證明確，被告前開犯行均洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得以脅迫等非法之方法使人施用。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款前段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。又依行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函示，認為藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第
57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命成分」，應屬藥品管理），其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌等語，依上揭函示內容雖表明愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。亦即，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而雖卷內無積極證據足認被告轉讓之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復衡以新聞媒體曾多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，依經驗法則判斷被告轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，應堪認定。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度台上字第3490號判決）；又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決）。
（二）又按藥事法第83條第1項轉讓偽藥愷他命罪，係以愷他命無償交付予他人為構成要件，此與毒品危害防制條例第6條第3項之以脅迫使人施用愷他命罪，二者所異者，乃前者係基於雙方之合意，後者則係以脅迫等非法之方法使人施用（最高法院97年度台上字第3640號刑事判決意旨參照）。查被告於前揭緊密之同一時、地，同時基於明知為偽藥而轉讓及成年人以脅迫方法使未成年人施用第三級毒品之犯意，一次將淨重約0.8公克之愷他命無償轉讓與少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承，其中因少年林０豪、田０旻、林０勤均接受並予施用而轉讓偽藥愷他命既遂，惟少年劉０承部分則於其已著手於前開轉讓愷他命之行為後，因表示不願施用而轉讓未遂，被告旋即當場以言詞對少年劉０承威脅稱：給你兩條路選擇，要跟我們一起施用愷他命，或者與4人其中一人打架等語，使少年劉０承因受脅迫而恐遭毆打，出於不得已乃施用其提供之愷他命，以前開脅迫之非法方法，迫使少年劉０承施用愷他命；是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥愷他命既遂罪、同法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥愷他命未遂罪（此部分起訴書誤認被告係犯有藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，有所未當，應予更正；又其該部分所犯係輕於起訴法條，且業經本院於審理時提示調查證人即少年劉０承之警詢、偵訊等證述筆錄及於訊問調查事實時給予被告答辯及其辯護人辯護之機會，對於被告及其辯護人之防禦權自不生防礙；再刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，檢察官此部分係以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥既遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪，因其罪名同為「轉讓偽藥」，僅行為態樣有既、遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條〈最高法院87年度台上字第3234號刑事判決意旨參照〉）及毒品危害防制條例第9條、第6條第3項之成年人以脅迫之非法方法使未成年人施用第三級毒品罪。
（三）被告所為上開以脅迫之非法方法使人施用第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告前揭供脅迫使少年劉０承施用所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告此部分持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無被告持有第三級毒品之低度行為應為其脅迫使人施用第三級毒品之高度行為吸收之情形。又藥事法對於持有偽藥並未有處罰之明文，故被告所為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥愷他命既遂及同法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥愷他命未遂罪之部分，亦不生持有偽藥之低度行為，為轉讓偽藥既、未遂之高度行為所吸收之問題。
（四）按販毒者與購毒者，讓與毒品、偽藥者與受讓毒品、偽藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、偽藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危害防制條例第9條明文規定（最高法院102年度台上字第1162號刑事判決意旨及最高法院101年9月18日該年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告前開轉讓偽藥與少年林０豪、田０旻、林０勤既遂及轉讓偽藥與少年劉０承未遂之部分，均尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，附予陳明。
（五）被告於案發之日係有意就真實姓名、年籍不詳、自稱「林柏宏」之人所交付之愷他命，藉由無償轉讓與少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承施用之方式而為「試貨」，且其事前已知少年劉０承先前未曾施用過愷他命，故而預見少年劉０承可能拒絕施用愷他命，是被告於行為初始即同時具有明知為偽藥而轉讓及成年人以脅迫之方法使未成年人施用第三級毒品之犯意而為本案前開轉讓偽藥既、未遂及以脅迫之方法使人施用第三級毒品犯行【詳見本判決上開理由欄三、（七）之說明】，因其行為具有全部或一部之緊密重疊性，屬以一行為同時觸犯前開數罪之（擴大）想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之成年人以脅迫之方法使未成年人施用第三級毒品罪處斷。
（六）被告於行為時係年滿20歲之成年人，少年劉０承則係12歲以上、未滿18歲之少年，有其2人之年籍資料在卷可考。
被告為成年人而以脅迫之方法使未成年之少年劉０承施用第三級毒品愷他命，應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑。
（七）按「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，為毒品危害防制條例第17條所明定。被告本案於案發當日攜往現場之愷他命來源，為真實姓名、年籍均不詳、自稱「林柏宏」之人所交付等情，固據被告於警詢及本院陳明在卷（見田警分偵字第0000000000號卷第3頁、本院卷第44頁正、反面）。惟因被告所供出之前開「林柏宏」，未有正確年籍及相關資料可供追查，亦未有足夠之具體事證可供發動偵查，故檢警單位並未查獲其人等情，有承辦偵查佐 陳宇忠 102年3月11日製作之職務報告及臺灣彰化地方法院檢察署102年3月14日彰檢文荒101偵6445字第9776號函各一件（見本院卷第58、60頁）在卷可憑。又被告於偵查及法院審理時均未自白有前開以脅迫之方法使少年劉０承施用第三級毒品之行為（見田警分偵字第0000000000號卷第1頁至第3頁反面、101年度偵字第6445號卷第21頁正、反面、原審卷第18至21頁、第41至96頁、本院卷第39至47頁、第63至67頁）。是被告所為成年人以脅迫之方法使未成年人施用第三級毒品之犯行，並無前開毒品危害防制條例第17條規定之適用。
（八）按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所規定。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之；至犯罪之情節僅可為法定刑內參酌為科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1069號刑事判例意旨參照）。本院衡以被告於行為時已為成年人，其明知少年林０豪、田０旻、林０勤、劉０承均僅為就讀國中之未成年人，思慮單純且身心均尚待發育，竟隨意轉讓偽藥愷他命與少年林０豪、田０旻、林０勤施用，並於未曾施用過愷他命之少年劉０承拒絕接受施用其已著手轉讓之愷他命而未遂後，旋接而以脅迫之方法使少年劉０承施用第三級毒品愷他命，對於前開少年身心健康之戕害非輕，手段復已非平和，於現今兼具偽藥及毒品性質之愷他命在社會、校園多所泛濫之現象下，被告所為前犯罪情節，實難謂有何犯罪之情狀顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形，故認被告尚無刑法第59條規定之適用。
五、原審法院認被告前開所為之轉讓偽藥及成年人以脅迫之方法使未成年人施用第三級毒品犯行之事證均屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告就著手轉讓偽藥愷他命予少年劉０承而未得逞之行為，應論以藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪【詳見本判決上開理由欄四、（二）之說明】；原判決疏未注意為前開法律之適用，有所未合。另原判決據上論斷欄漏未引用理由欄中適用之刑法第55條之規定，亦有未洽。２、又依被告之犯罪情節，並無何犯罪之情狀顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情事，而無刑法第59條規定適用之餘地【參見本判決前開理由欄四、（八）所述】；原判決對被告前開犯行適用刑法第59條之規定，容有未當。被告執前詞否認有脅迫少年劉０承施用第三級毒品愷他命之犯行而提起上訴，依本判決上揭理由欄三所示各項之事證及論述、說明，均為無理由。惟原判決關於被告上訴部分既有前開瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於成年人以脅迫之方法使未成年人施用第三級毒品罪部分予以撤銷改判，至其定應執行刑因已失所附麗，亦應併予撤銷。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、國中肄業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（上2項參見田警分偵字第0000000000號卷第1頁之被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載及被告於本院卷66頁反面之本院審理所述內容）、犯罪時未受刺激、如犯罪事實欄一所示轉讓偽藥愷他命既、未遂予少年及其為成年人以脅迫之方法使未成年人施用第三級毒品愷他命之手段、其以轉讓及脅迫之方式使少年施用愷他命，助長愷他命之流通管道，對於前開少年身心之發展、影響非輕，雖兼慮及被告行為時之年紀及犯罪後坦承部分犯行之態度，認仍不宜輕縱等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（原審到庭檢察官對被告上開犯行求處有期徒刑5年2月〈見原審卷第56頁反面〉，本院酌以上情，認稍有過輕；又本案雖係被告提起上訴，然因符合刑事訴訟法第370條但書所定因原審判決有適用刑法第59條之法條不當而撤銷之情形，依法自非無不得諭知較重於原審判決之刑之情事，均附為敘明），以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第4項，毒品危害防制條例第6條第3項、第9條，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年5月1日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國102年5月1日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條：
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。