裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第711號刑事判決
裁判日期：民國98年10月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第711號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
巷52號之1選任辯護人李韶生律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16624號），本院判決如下：
主文丙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丙○○明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有、販賣，竟未經許可，於民國96年11月初某日，先向因洗車而認識之桃園縣八德市○○○街某洗車廠員工丁○○詢問有無朋友需要購槍等語，而自丁○○處輾轉得知其友人乙○○（另經本院97年度訴字第545號有罪判決確定）有意購買具有殺傷力之改造槍枝，遂與甲○○共同基於販賣具殺傷力改造手槍之犯意聯絡，丙○○先以電話告知乙○○購買價格為新臺幣（下同）18,000元，而經乙○○同意後，即與丁○○、乙○○相約至上開洗車廠，並通知甲○○前來上開洗車廠對面之7-11便利商店會面，俟乙○○及丁○○即駕駛自小客車，尾隨丙○○所駕駛並搭載甲○○之車號0000000號自用小客車，一同前往桃園縣桃園市○○路上之華山玩具行，並由甲○○先向乙○○收取6,000元，旋進入該玩具行購買仿FN廠1910型之玩具手槍1支後，即由甲○○獨自在上開丙○○所駕駛之自用小客車上，以換裝槍管、槍機之方式，將該玩具手槍加工製造成有殺傷力、可發射金屬子彈之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），併連同6發改造子彈（經鑑驗均未具殺傷力）一同販賣予乙○○，再由甲○○向乙○○收取餘款12,000元。丙○○另基於持有具殺傷力子彈之犯意，先於不詳時、地以不詳管道，取得具殺傷力之非制式
9.0mm口徑子彈1枚後，即將之藏放於位在桃園縣桃園市○○路○段○○巷○○號12樓自身住處門口天花板內，而未經許可繼續持有至97年7月22日經員警於上址搜索查獲為止。案因乙○○於97年1月22日凌晨攜帶上述槍枝外出遭查獲後，始為警循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部份：
壹、程序部份：
一、按現行刑事訴訟法有關「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人、鑑定機關或團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定法律規定得作為證據之情形。否則該等鑑定，仍屬傳聞證據。惟為因應司法警察機關調查中之案件量大、急迫等現實需求，對於例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，應得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人、鑑定機關或團體實施鑑定等語（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，且係因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則之實務運作而為，從而以上開方式所為之鑑定結果，應與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。經核本案扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），業由桃園縣政府警察局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，故該局所出具之槍彈鑑定書，揆諸前揭說明，應有證據能力，合先敘明。
二、關於證人乙○○、丁○○及共同被告甲○○於警詢及偵查中所為之陳述：
（一）按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法陳述或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。
（二）關於證人乙○○、丁○○於警詢及偵查中所為之陳述：辯護人雖以係被告以外之人於審判外之言詞陳述，主張應無證據能力等語；經查，就上開供述，因本院於審理中業經傳喚證人乙○○、丁○○到庭結證，並認其在警詢與在本院審理中之供述並無不符，是依前開規定，自不得作為證明被告有罪之證據；然乙○○、丁○○於偵查中以證人身分在檢察官面前所為之陳述，因均依法具結，此有結文在卷可稽，又該二人於審理中業經傳喚到庭作證，而賦予兩造交付詰問之機會，而足以擔保渠二人供述之真實性，是就乙○○、丁○○於偵查中以證人身分具結所為之供述，應認具有證據能力；至該二人於偵查中經檢察官以被告身分而非以證人身分傳喚到庭所為之供述，核以檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號判決、97年度臺上字第483號判決、96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照。經查，該二人除上開以證人身分傳喚所為之供述外，其餘於偵查中，因係由檢察官以被告身分而非以證人身分傳喚到庭訊問，其身分既非證人，即非刑事訴訟法第186條第1項前段所指「依法」有具結義務之人，即與同法第158條之3「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，依前揭說明，亦無違法可言。又本院審理中業使乙○○、丁○○立於證人之地位而為具結陳述，並賦予被告及其辯護人充分行使詰問權之機會，再衡以乙○○、丁○○係本案購買槍枝及居間介紹購買槍枝之人，自對證明本案販賣槍枝犯罪事實存否認定，係屬「必要」，參照前開法條及判決意旨，自不得因其於偵查中以被告身分所為之陳述，未經具結而認無證據能力，是應認上開乙○○、丁○○於檢察官訊問時所為之陳述具憑信性，且為證明本案被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件犯罪事實之依據。
（三）關於證人即共同被告甲○○於警詢時所為之陳述：按證人即共同被告甲○○因傳、拘未到，前於98年9月8日業經本院另案通緝在案，迄今尚未緝獲，此有本院通緝書一份在卷可稽，且本院於審理程序中業經合法傳喚其到庭作證，其仍未到庭，復有本院送達證書附卷足憑，是證人甲○○顯無法於本院審判期日中到庭接受證人詰問程序，而有上開刑事訴訟法第159條之3第3款所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。復核以證人即共同被告甲○○之警詢筆錄，係於97年7月22日所作，離本案發生之日係屬較近，且其上開陳述係其於強制戒治期間經員警借提後所為，故其陳述自無遭被告抑或他人污染之疑慮，又其陳述當時亦未直接面對被告，心理壓力較小，顯然較無外力干擾或介入，足認甲○○警詢時之陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；另參以證人甲○○既係與被告共同販賣槍枝之人，其就被告有無販賣槍枝之事實自當最為知曉，而認其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，其警詢之陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證；至甲○○與被告雖屬共同被告身份，則其供述究否可信，會否為求脫罪而將犯行推卸給被告等情，亦僅涉及供述之證明力高低問題，而與證據能力無涉，是認甲○○於警詢時之陳述應有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告丙○○固坦承有於上揭時、地，駕駛上開車輛搭載甲○○，並與乙○○、丁○○等一同前往華山玩具行購買玩具手槍，亦有見到甲○○在其車上操弄槍枝，嗣再將槍枝交與乙○○等情；另確上開時間於其住處門口天花板內扣得具殺傷力之子彈1顆之事實；惟矢口否認有為上揭犯行，辯稱：販賣改造手槍部份，丁○○係與甲○○接觸，我並不知情，案發當日，亦係丁○○要我幫忙找甲○○，我才打電話給甲○○，而我雖有載甲○○前往華山玩具行，但其在車上所作何事，我則均不知情；持有子彈部分：因甲○○有於96年10月至97年1月間住在我家，上開子彈應係甲○○所放置，我亦不知情云云。其辯護人辯稱：證人乙○○、丁○○前後證述既有不一之處；然渠二人對販賣槍枝情事，卻能記得如此清楚，即有待商榷，復同案被告甲○○至今均未到庭，顯係畏罪潛逃，本案應僅有甲○○一人所為，又依證人丁○○之證述，怎會有人會詢問他人：有無人要買槍等語，故證人丁○○所言，並不實在，在被告至多僅介紹販賣槍枝，並無與甲○○有犯意聯絡及行為分擔；持有子彈部分：本案扣得之子彈係於被告住處外之天花板所查獲，倘係被告所放置，應會放於隱密地點，而非放置於住處外面，是上開子彈，實係甲○○因無被告住處鑰匙，因而放置於該處云云。經查：
（一）乙○○有於97年1月22日3時50分許為警在桃園縣桃園市○○路70之1號前其所駕駛之自小客車查獲仿FN廠1910型之改造手槍1支等情，此據乙○○於本案及另案自承在卷，復有搜索、扣押筆錄等附卷足憑，而上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定結果：認該槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）係仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語。此有刑事局97年2月18日、刑鑑字第0970019187號槍彈鑑定書一份附卷可參。是上開槍枝應屬具殺傷力之改造手槍無訛。
（二）就上開遭查獲之改造手槍究否為被告與甲○○共同販賣與乙○○乙節。經查，證人乙○○於偵查及審理中證稱：「（97年1月22日凌晨3點多，是否在桃鶯路70之1號，被警察查獲持有改造手槍1枝、子彈6發?）是。」、「（槍與子彈是何時拿到的?）10月底、11月初，是丁○○告訴我 阿樹 （即被告）那裡可以買，我們去跟阿樹連絡，阿樹又連絡 小周 ，我們在八德永福西街裡碰面，阿樹及小周都有出面，見面之後，我們一起到華山玩具行，我把6,000元交給小周，小周就在道具行買了一枝槍，買來之後，在阿樹的車上裝一裝，就把手槍交給我，我不知道他改了什麼東西。」、「(你是否認識甲○○、丁○○、丙○○？）我只認識丁○○，然後透過丁○○知道另外兩人，但是並不認識。」、「（你和丁○○如何認識？關係如何？）丁○○是我之前在加油站打工的同事。」、「（何時、何地購買槍砲?）前兩個月。我在永福西街以18,000元買得一支槍與子彈。」、「（你是在何時、何地，以多少錢向何人買本案槍枝？）我那時候在洗車場遇到丁○○，丁○○跟我講小周和阿樹有東西即槍枝可以買，我就說我要買，丁○○就聯絡阿樹，阿樹來的時候，並沒有跟小周一起來，阿樹問我有無確定，阿樹有跟我說槍枝價格大約18,000元，我跟阿樹說確定，然後阿樹才聯絡小周，應該是阿樹打電話給小周過來。」、「（你向丁○○表示要買槍枝之後，如何聯絡賣家？）也是透過丁○○聯絡阿樹，再聯絡小周，丁○○聯絡的時候，是在我的面前，我有看到丁○○打電話。」、「（我是交6,000元給小周，阿樹跟我說價格18,000元的時候，並沒有跟我收錢，阿樹只有跟我說大約18,000元，等小周到了以後，就先叫我先交給他6,000元。」、「（你方稱到春日路華山玩具行，買槍的時候，你有無一起去？）是小周帶我去的。」、「（何人跟你一起去？）有丁○○和綽號阿樹的人，開兩臺車子一起去，由阿樹開車載小周，我開車載丁○○。」、「（到了華山玩具行以後，去買槍枝的時候，你有無進去？）我沒有，是小周一個人進去買槍。」、「（買槍以後，小周上了何人的車？）阿樹，小周叫我開車跟他。」、「當時有兩部車子，小周在阿樹的車上，槍枝應該是在他們的車上組裝的，我並沒有看到組裝槍枝，小周叫我開我的車子跟他們的車子走，走到永福西街的時候，小周叫我下車，走到他們車子旁邊，然後小周就把槍枝交給我，同時小周又跟我收錢，我之前先何時給6,000元，在我拿到槍枝的時候，又給小周12,000元，所以我總共給小周18,000元。」等語（見偵卷D第96頁、院卷B第62～66頁、第100～101頁），復與證人丁○○於偵查及審理中證稱：
「（乙○○稱為警查獲之槍、彈為你介紹向他人購買，是否屬實?）是我介紹的。」、「（是你陪乙○○去買改造手槍、子彈?）是。」、「(你如何聯繫他們購買槍彈？)打電話，那一天我在洗車場洗車，丙○○到洗車場，問我有沒有朋友需要買槍，那時候丙○○並沒有說是什麼樣子的槍，我就跟丙○○說我去問問看，我就去加油站問我的同事乙○○，因為我跟乙○○比較好，乙○○跟我說：好吧，我回到洗車場就打電話給丙○○，跟丙○○說有人要，然後丙○○就約在洗車場，丙○○先到，丙○○就打電話給他的小舅子甲○○，這是事後丙○○跟我說甲○○是他的小舅子，甲○○是坐計程車來洗車場，我就跟乙○○坐一台車子，車子是乙○○的，甲○○則坐丙○○的車子，一起到桃園有一家華山玩具行，乙○○就先拿6,000元給丙○○，丙○○就把這6,000元拿給甲○○，甲○○就自己一個人走到玩具行裡面，拿出一把銀色的道具槍走出來，上了丙○○的車子，丙○○和甲○○他們兩人在車上弄，不知道弄什麼，弄了十幾分鐘，我與乙○○都在車上，沒有過去看，在這十幾分鐘，我們兩台車子都是停在華山玩具行的外面，過了十幾分鐘之後，甲○○就下車，並且拿出一把銀色的槍走過來交給乙○○，乙○○就把剩下的12,000元交給甲○○，之後，我們就各自回洗車場。」、「甲○○是坐計程車來，坐到7-11便利商店，該便利商店在洗車場對面，所以我就和丙○○、乙○○一起走過去便利商店那邊。」、「（你方稱是丙○○主動問你是否有人要買槍，當時丙○○有無跟你提及買槍的價格？）那時候沒有講，但是乙○○有說要問價格，我就打電話給丙○○，丙○○跟我說槍枝價格是18,000元，乙○○就說18,000元的價格可以，所以才約在洗車場見面。」、「因為甲○○說要先交6,000元，而且甲○○說剩下的錢是12,000元，並說等把槍拿給乙○○的時候，再付這筆12,000元。」、「（你方稱：你並沒有到甲○○和丙○○的車上去看他們在做什麼，但你於警詢中卻稱：甲○○在丙○○車上改槍，直接將槍管換下，何以如此？）我是聽甲○○講的，這是甲○○把槍拿給乙○○之後，我聽甲○○自己講的，甲○○自己說他把槍管換下來，甲○○是這樣跟我講的，但是我並沒有親眼看到。」等語（見偵卷第D第42、101頁、院卷B第82～85頁）及證人即共同被告甲○○於警詢時證稱，係被告打電話通知伊到上開便利商店與 渠等 會合，伊方坐計程車過去，並與渠3人一同前往華山玩具行等語（見偵卷D第25頁）均互核相符，可證被告有於96年11月初某日，先詢問丁○○有無朋友需要購槍等語，而自丁○○處輾轉得知乙○○有意購買改造槍枝，即以電話告知乙○○購買價格為18,000元，並得乙○○同意後，與丁○○、乙○○相約至上開洗車廠，並通知甲○○前來上開洗車廠對面之7-11便利商店會面，俟乙○○及丁○○即駕駛自小客車，尾隨丙○○所駕駛並搭載甲○○之自用小客車，一同前往華山玩具行，並由甲○○先向乙○○收取6,000元，旋進入該玩具行購買上開遭查獲前未改造玩具手槍1支，即由甲○○在被告所駕駛之自用小客車上，以換裝槍管之方式改造上開手槍後，併連同6發改造子彈一同販賣予乙○○，再向乙○○收取餘款12,000元之事實。又核以車輛內部空間狹小，車內之人所作所為，同車之人自可清楚查悉，且證人乙○○於審理中亦證稱，自華山道具行購買玩具槍後，甲○○及上被告所駕駛之車輛，嗣約過20分鐘，甲○○再將改造好之上開槍之交付與我等語（見院卷B第65頁），益見被告與甲○○同車長達20分鐘，被告更可清楚知悉甲○○當時正在改造手槍等情，遑論被告亦自承，其有看到甲○○於車內操弄槍枝等語，而綜以本案發生不僅肇因於被告先向丁○○詢問有無他人欲販賣改造手槍情事，且於乙○○表示購買之意後，亦由被告與乙○○確定俟後之購買價格，並通知甲○○前來上開便利商店商議販賣上開改造手槍等情，嗣於甲○○、乙○○、丁○○前往華山道具行購買玩具槍過程，被告並全程參與，甚於甲○○改造上開玩具槍為具殺傷力槍枝過程，亦係於被告所駕駛之車輛上為之，顯見被告就本案販賣改造手槍犯行，自始至終均知悉、掌控，而與甲○○共具販賣具殺傷力之改造手槍之犯意聯絡及行為分擔至明。則被告辯稱其並不知情云云，自不足採。
（三）辯護人辯稱，證人乙○○、丁○○前後證述既有不一之處；然渠二人對販賣槍枝情事，卻能記得如此清楚，是渠證述可信與否有待商榷，復同案被告甲○○至今均未到庭，顯係畏罪潛逃，本案應僅有甲○○一人所為，又依證人丁○○之證述，怎會有人會詢問他人：有無人要買槍等語，故證人丁○○所言，並不實在云云；惟查，依上所述，證人乙○○、丁○○就上開販賣槍枝之時間、地點、與被告之商議及交易過程前後證述均屬一致，並無出入，至渠二人雖就甲○○槍枝改造完成之後，係由乙○○下車向甲○○拿取抑或甲○○下車交與乙○○乙節，供述有所不一；然此等差異實無礙於被告有為上開販賣行為之認定，復核以本案既係被告與甲○○共同所為，是甲○○縱有畏罪潛逃情事，亦係為逃避自身所涉犯行，而與被告有無為上開犯行實屬無涉，遑論辯護人上開所辯，均係單方臆測之詞，並無任何憑據予以證明，又衡以犯罪行為之起因、模式本屬多樣，並無任何固定型態，且被告與丁○○先前既已熟識，被告藉此情誼以尋得買家以牟利等情，業無不合理之處，辯護人憑此遽論證人丁○○所述即不可採云云，尚無所據，是辯護人上開所辯，當不足採。
（四）被告有於97年7月22日為警於其上開住處門後天花板內扣得子彈1顆等情（同時扣得子彈7顆，為僅1顆具殺傷力，詳下述），此據被告自承在卷，復有搜索、扣押筆錄等在卷可稽，而上開扣得子彈經送刑事局鑑驗結果：送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等語。此有刑事局97年9月9日、刑鑑字第0970123562號槍彈鑑定書一份附卷可參。是上開扣得子彈確屬具殺傷力之改造子彈無誤。就被告有無持有上開子彈乙節。經查，被告之上開住處係位於大樓12樓，一般人不僅不會無端進入該處天花板內放置物品，復被告自承，上開住處僅其岳母、小孩等可得進入等語，亦無其他家人有將上開子彈放置於該處之可能，又核以扣案之子彈係待至97年7月22日始為警搜索查獲，若如被告及其辯護人所辯，上開子彈係甲○○前於96年10月至隔年1月間住於該處時所放置云云；然甲○○嗣後既未住於該處，又無上開住處鑰匙，而無法自一樓進入上開大樓下，又豈會將上開子彈放置該處且置之不理長達約半年之久，由此均徵上開子彈應為被告所放置而持有等情。至被告及其辯護人雖另辯稱，扣案子彈係於被告住處外之天花板所查獲，倘係被告所放置，應會放置於自身住處內或隱密地點，而非放置於住處外面云云；然查，具殺傷力之子彈既屬違禁物，若未經許可而持有，自得背負隨時為警查獲之風險，是持有者定會將之妥善放置以免查獲，而衡以上開藏放處雖於被告住處門口，但依上所述，上開住處位於大樓12樓，平日不僅無其他人等會靠近該處，且一般人更無無端將物品藏置於天花板內之可能，是該藏放位置實屬隱密，並可為住在其內之被告隨時掌控，故被告為規避查緝而將扣案子彈藏置於門口天花板內，實未有何不合理之處。是其所辯，自不足採。
（五）綜上所述，被告有為上揭共同販賣改造手槍及持有子彈犯行，均事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，販賣改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪。被告販賣槍枝前之持有槍枝行為，應為嗣後之販賣行為所吸收，爰不另論罪。又未經許可持有子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則其持有之寄藏子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院93年度臺上字第2253號判決意旨參照）。是被告雖前於不詳時、地即持有子彈，然其卻繼續持有至97年7月22日甫為警查獲，係其所為，應成立繼續犯，而僅論以一罪。另其行為終了之時，應為97年7月22日，故無新舊法比較之問題，附此敘明。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告與甲○○間，就販賣具殺傷力改造手槍犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應以共同正犯論。爰審酌被告明知改造槍枝係屬違禁物，對他人生命及社會均危害甚大，竟僅為一己之利，而與甲○○共同販賣與乙○○，是被告所為，實應予嚴重非難，且被告犯後仍否認犯行暨其動機、手段、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役折算之標準，及定其應執行之刑。上開仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定具殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷可考，雖屬違禁物；惟上開改造手槍業經本院97年度訴字第545號確定判決宣告沒收，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行完畢沒收銷燬在案，此有扣押物處分處理表一份在卷可稽，是上開改造手槍既經沒收銷燬處理完畢，應認已不存在，爰不依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案之子彈1顆，經鑑定雖具殺傷力，亦有上開槍彈鑑定書可憑；然上開子彈既經實際試射，已失其違禁物之性質，亦不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○共同基於製造具殺傷力改造手槍之犯意，於96年11月初某日，經乙○○表示要購買具有殺傷力之改造槍枝後，即由甲○○先向乙○○收取6,
000元，旋進入該玩具行購買仿FN廠1910型之玩具手槍1支，而與甲○○共同在其所駕駛之車號0000000號自用小客車上，以換裝槍管、槍機之方式，將該玩具手槍加工製造成有殺傷力、可發射金屬子彈之改造手槍。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，未經許可，製造具殺傷力之改造手槍云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）；另刑法第28條之共同正犯，係指行為人基於共同的行為決意，各自分擔犯罪行為的一部，而共同實施構成要件行為，彼此間有犯意聯絡或行為分擔而言，如僅知情，而未與其他共犯有所謀議或參與犯罪行為之一部分，自不能遽認成立共犯。
三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以：被告於警詢及偵查中之供述、共同被告甲○○於警詢及偵查中之供述、證人乙○○、丁○○於警詢及偵查中之證述等為其論據。訊據被告堅決否認有為上開恐嚇取財犯行。
四、經查：於上揭時、地，僅由甲○○獨自一人進入華山玩具行購買上開未改造前之玩具手槍，並由甲○○自身於被告車上以換裝槍管、槍機之方式，將該玩具手槍加工製造成有殺傷力、可發射金屬子彈之改造手槍等情，此據證人乙○○、丁○○證述明確，而依上所述，被告雖知悉甲○○有於其車上為改造手槍之行為；然除此之外，並無證據證明被告有參與該改造行為任何一部份之事實，是難單憑甲○○有於被告車上改造槍枝等情，即遽論被告有與甲○○共同為製造具殺傷力改造手槍犯行，故就此部分，自應為被告有利之認定。
五、綜上所述，公訴人雖主張被告與甲○○有共同製造具殺傷力之改造手槍云云，然因公訴人所為舉證，均不足以證實被告確有上開犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，又公訴人雖以被告共同製造槍枝之行為，應為嗣後之販賣行為所吸收，而不另論罪云云；惟刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修正前第55條牽連犯之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既係分別之二個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰。最高法院98年度第2349號判決可資參照。就被告所涉製造具殺傷力改造手槍犯行，既應與上開販賣改造手槍犯行各別論罪，是揆之首開說明，本院自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官王碩志到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官蘇昌澤法官華奕超以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官常毓生中華民國98年10月6日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。