裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第1252號刑事判決
裁判日期：民國101年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第1252號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告徐愉迪選任辯護人黃溫信律師
徐美玉律師 黃紹文 律師被告 許峻維 選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度少連偵字第72號、第76號），本院判決如下：
主文徐愉迪犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝壹把（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈貳顆，均沒收。
許峻維販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月，扣案第三級毒品愷他命壹包(驗餘淨重壹佰零叁點壹柒伍公克)沒收。
徐愉迪被訴共同販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、徐愉迪明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟於民國100年6月13日下午5時許，在其不詳姓名之成年友人位於臺南市○○區○○路住處取得可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝1把（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之非制式子彈3顆後，即未經許可持有之，並將該槍、彈攜回臺南市○區○○○路2段167號14樓之17租屋處。嗣於100年6月13日晚上11時10分許，因民眾報案上址有青少年聚集吸毒經警前往查緝，扣得上開具殺傷力之改造手槍1把及具殺傷力之非制式子彈共計3顆。
二、許峻維前因轉讓及持有純質淨重超過20公克第三級毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度易字第860號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於100年1月13日易科罰金執行完畢；又因公共危險案件，經本院以99年度訴字第623號判決判處有期徒刑4月確定，於100年10月12日易科罰金執行完畢。詎許峻維仍不知悔改，為圖自行施用以及節省購毒成本，於100年6月11日以新臺幣185,000元之代價向綽號「 阿嘉 」真實姓名年籍不詳之成年男子購得分裝2包，毛重分別為896公克(驗餘淨重890.501公克)與109公克(驗餘淨重103.175公克)之愷他命毒品（俗稱K他命）後，於100年6月13日晚上11時許攜帶上開毒品前往徐愉迪位於臺南市○區○○○路2段167號14樓之17租屋處藏放，適逢 吳文傑 偕同 李文傑 及友人 吳宸維 （原名 吳冠緯 ，於100年6月27日改名）3人前往徐愉迪上址租屋處，向徐愉迪尋找購買愷他命管道，在場之許峻維明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟萌生販賣第三級毒品牟利之犯意，由欲購買愷他命毒品之吳文傑及其友人李文傑與被告許峻維洽購重約100公克之愷他命毒品，許峻維於商議過程將帶來之2包愷他命毒品置放在上址現場客廳桌上，雙方就買賣價金尚未達成一致時，警方接獲線報前往上址查緝，吳宸維見警方到場，一時緊張即將雙方原本談論之買賣標的該重約109公克(驗餘淨重103.175公克)之愷他命1小包藏放在其身上，警方並徵得徐愉迪之同意對上開租屋處執行搜索，當場查扣得許峻維持有之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重890.501公克，許峻維持有第三級毒品犯行部分未據起訴）。另將吳宸維帶返臺南市政府警察局第一分局後甲派出所之際，在其身體右大腿內側扣得其藏放之上 開愷 他命1包(驗餘淨重103.175公克，吳宸維此部分持有第三級毒品犯行，業經本院以100年度簡字第2185號判決判處以有期徒刑3月確定)，而查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告徐愉迪、許峻維及渠2人之選任辯護人於本院審理期日均表示同意作為證據，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、訊據被告徐愉迪對於上開事實全盤否認，並辯稱：扣案槍彈不是他持有的，是 徐姓 少年的，扣案的K他命毒品不是他的。被告徐愉迪選任辯護人則為被告徐愉迪辯護稱：被告徐愉迪雖於100年6月15日檢察官訊問時，供稱扣案槍彈為其所持有云云，然其供述顯不符常情。究其原因乃於查獲當日移送地檢署複訊前，扣案槍彈持有者徐姓少年告知被告徐愉迪，其本身前案緩刑中，倘據實承認持有扣案槍彈，緩刑會被撤銷，被告徐愉迪始出面頂替承認為己持有。然依證人李文傑、吳文傑及吳宸維之證述可知，被告徐愉迪於檢察官訊問時，供稱扣案槍彈為伊所持有云云，核與事實不符。惟查：
㈠被告徐愉迪於100年6月15日偵訊中自承：「現場查扣的槍及
子彈是我的，子彈4顆放在彈匣內，那槍是在我自小客車內看到我占為己有」等語（見警卷第86頁至87頁）；被告徐愉迪於嗣後之偵訊、本院準備程序及審理程序均翻異前供，辯稱如上。然而，被告徐愉迪對上開於100年6月15日偵訊中所為之供述，既未有爭執供述任意性，僅辯稱係為免徐姓少年遭撤銷緩刑，而為其頂罪，然徐姓少年前係因販賣第二級毒品，經法院判處應執行有期徒刑3年，緩刑4年確定，此有本院少年法庭99年度少訴字第10號判決在卷可稽；被告於偵查中自白非法持有槍枝及子彈犯行，係屬違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。是以，被告徐愉迪為免徐姓少年因本案遭撤銷前案之緩刑判決，竟要承擔遠比徐姓少年因緩刑判決撤銷後所要面臨更重之刑責。從而，依被告徐愉迪所辯，其於偵查時是想要以自己承擔3年以上有期徒刑重罪之方式，來免去徐姓少年遭撤銷緩刑，所以才自白非法持有槍彈乙節，顯與常情有違，而難令人信其為真。
㈡證人李文傑、吳文傑與吳宸維於偵查中均證稱：查扣到的槍
枝及子彈是徐愉迪的（見偵倦第64頁、65頁、69頁、70頁113頁），證人吳宸維更證稱：「徐愉迪說槍要讓李文傑拿回去，但李文傑拒絕他，徐愉迪就叫徐姓少年拿去放好，我不知道他拿去放哪裡」等語（見偵卷第71頁），就此證人李文傑亦證稱：「徐愉迪要把槍讓我拿回去，但經我拒絕，徐愉迪是整支槍交給我，子彈應該在彈匣內，我不知道徐愉迪為何要把槍給我」等語（見偵卷第65頁）。另證人李文傑於本院審理時證稱：「當時在現場的沙發看到槍跟子彈，起先不知道，後來被抓去警察局拘留室的時候，徐愉迪跟我說槍彈是他的」、「警察把我們從拘留室叫出去問，問我們槍彈是誰的，我們真的不知道是誰的，徐愉迪在拘留室跟我說，叫我說扣案槍彈是他的」、「本來槍彈放在沙發上，後來徐愉迪就把槍彈放在電視旁桌上，是徐愉迪跟我說槍彈是他的」、「他叫我拿回去，我說不要，就把槍還給他」等語（見本院卷㈠第202頁至204頁）；證人吳文傑亦於本院審理時證稱：「因為徐愉迪叫我說槍是他的」、「有親眼看到槍放在徐愉迪住處的沙發上」等語（見本院卷㈠第210頁背面）；證人吳宸維於審理時證稱：「現場有扣到槍彈」、「在警察局拘留室的時候，徐愉迪說槍是他的，所以開庭的時候，我就說槍是徐愉迪的，但我實際上不知道槍是誰的」等語（見本院卷㈠第214頁背面、215頁）。是以，不僅證人3人均證稱扣案之槍枝及子彈是被告徐愉迪所持有，甚至證人吳宸維尚證述：被告徐愉迪曾經要證人李文傑將該槍枝及子彈帶走，經李文傑拒絕後，始要徐姓少年將槍彈收好，而證人李文傑亦證述確有此事，顯見3位證人所證述上開槍枝及子彈為被告徐愉迪所持有，應屬事實。是以，倘查扣之槍枝及子彈非被告徐愉迪持有，被告徐愉迪如何能支配交給李文傑保管，又如何能在李文傑拒絕後，轉命徐姓少年將槍枝及子彈收好？足認該槍枝及子彈確實為被告徐愉迪所持。雖證人李文傑、吳文傑及吳宸維等人於本院審理時另證稱，會在偵查中證稱槍枝及子彈是被告徐愉迪所持有，是因為徐愉迪在警察局拘留室跟證人說槍彈是他的，致證人相信扣案之槍枝及子彈為被告徐愉迪所持有，而向檢察官如此陳述，然證人本係就其親自見聞之事實作證，既然證人是親自聽聞自被告徐愉迪陳述查扣之槍枝及子彈為其所有，則證人如實證述其親自聽聞之事實，自得採信為真實。
㈢徐姓少年自警詢以來即否認扣案之槍枝及子彈為其所持有，
其於少年法庭與被告徐愉迪當庭對質時，亦表示槍枝是徐愉迪的，因為那時跟徐愉迪在一起，少年並沒有拿到槍等語（見偵卷第202頁背面）。另徐姓少年於本院審理時亦證稱：
「100年6月13日晚上9點左右，徐愉迪開車載我去臺南高鐵站附近的一個徐愉迪朋友住處，本來要把扣案槍彈放在該處。在這之前，徐愉迪開車載我○○○區○○路找他朋友聊天，有人拿該支槍給他，我當時在場」、「有親眼看到徐愉迪的朋友有將該支槍交給徐愉迪」、「因為我想要拿槍去玩，我跟徐愉迪講，徐愉迪說好，所以才會一起拿到中華東路那裡」、「因為要去高鐵站附近徐愉迪那位友人途中，我跟徐愉迪說想要拿槍出去玩玩看，所以徐愉迪就沒有把槍拿去那裡放」、「沒有因為犯了販賣毒品罪，要求徐愉迪承擔槍枝的犯行，以免我的緩刑被撤銷」等語（見本院卷㈠第222頁至223頁）。徐姓少年不僅未曾要求被告徐愉迪為其擔罪，以免其緩刑判決遭撤銷，且親自見聞被告徐愉迪如何從其永大路朋友處取得扣案之槍枝及子彈，以及該槍枝及子彈本來是要拿到他處藏放，是因為徐姓少年想要把玩，被告徐愉迪始未將槍彈藏放，而攜帶前往租屋處，並進而為警查獲。徐姓少年另證稱：「案發當時，我跟徐愉迪的交情蠻不錯的」、「平時會一起去吃東西，徐愉迪付錢，我都跟徐愉迪一起吃飯」、「差不多每天都會跟徐愉迪在一起」等語，顯見徐姓少年於案發當時與被告徐愉迪的關係甚為密切，幾乎每天在一起，吃喝均由被告徐愉迪支應，徐姓少年實無故意誣陷被告徐愉迪之必要，從而徐姓少年上開證述與被告徐愉迪前去取槍彈以及將槍彈攜往租屋處之原因，應可信其為真實。㈣綜上所述，被告自承扣案之槍及子彈為其所持有之偵查中自
白，核與證人李文傑、吳文傑、吳宸維與徐姓少年之證述相符，堪信被告徐愉迪偵查中之自白為真實，扣案之槍枝及子彈為被告愉迪所持有。而被告徐愉迪持有之上開槍枝及子彈，經送驗結果：一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號000000000
0），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局100年7月8日刑鑑字第1000086905號鑑定書 可佐 （見偵卷第117頁）。是以，被告徐愉迪未經許可持有具殺傷力可供發射子彈之槍枝及子彈之犯行，已堪認定。
三、被告許峻維對於上開事實二有關販賣第三級毒品愷他命部分之自白，核與證人吳文傑、李文傑、吳宸維證述確有向被告許峻維洽購第三級毒品愷他命，但雙方價金數額尚未談妥之情節大致相符(見本院卷㈠第202頁、第209頁背面、第211頁背面)，復有扣案之雙方特定為買賣標的第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重103.175公克)及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽，被告許峻維販賣第三級毒品未遂之犯行，應堪認定。原起訴檢察官起訴意旨認為已達既遂階段，容有誤解。按「販賣第一級、第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂。」最高法院98年台上字第5541號、96年台上字第416號判決參照)。被告許峻維購入第三級毒品愷他命之初，係為自己施用，並無販賣之意，嗣後因李文傑等人詢問，始生販賣謀利之意，依上揭最高法院判決意旨，其購入之初，因不具營利目的，故要難以被告販入認定已屬販賣既遂。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為。而販賣毒品行為是否既遂，乃視買賣是否完成為斷，倘已締結買賣契約而尚未為標的物之交付，仍屬販賣未遂（最高法院96年度台上字第4510號判決及97年度台上字第3600號判決）。查上開證人吳文傑、李文傑與吳宸維均證稱，與被告許峻維洽談購買第三級毒品愷他命之事宜，因雙方對於買賣價金談不攏，未能成交，核與被告許峻維於本院審理時供述：「李文傑他們三人其中一個人跟我談買K他命的事，一開始他們問100公克多少錢，我跟他們說100公克22,000元，他們嫌太貴，也說身上帶的錢不夠，就說看怎樣再講，他們要先走了，他們要開門走的時候，警察就剛好到現場」等情相符。從而，被告許峻維與吳文傑間有關第三級毒品愷他命之買賣，既僅止於價金之談論，尚未達於雙方意思表示合致以及交付價金及買賣標的之愷他命毒品，自僅止於未遂階段。證人吳宸維於偵訊中雖曾證稱：「吳文傑還沒拿錢給許峻維，但許峻維有說你先拿回去吃，東西已經交給我們，一般而言之後就會給錢」、「但許峻維叫他先拿回去，但事後要給錢，因為不可能是送給他」（偵卷第112頁至第113頁），然其於本院審理時證稱：「因為當時警察衝進來，伊一緊張，就把K他命放在身上」、「當時把愷他命放在身上，並沒有得到何人的同意」、「偵查中檢察官問我當時交易是否完成，我回答說吳文傑還沒有拿錢給許峻維，但許峻維有說先拿回去吃，東西已經交給我，之後就會給錢等語，是因為檢察官問我說，如果是你，你會白白送毒品給他嗎？一定會付錢的嘛，叫我把整句話再重講一次，就變成這個樣子」等語，佐以證人吳宸維於偵訊中證稱：「被告許峻維叫我們先將愷他命帶回去，將來再給錢」乙節，業據被告許峻維所否認，且與證人吳文傑與李文傑之證述不符，況且被告許峻維與李文傑等3人並不認識，此次交易之金額高達2萬餘元，毒品交易又因係違法行為，不能曝光，被告許峻維豈會在買賣價金未談妥前，即讓證人吳宸維先將毒品愷他命帶走，證人吳宸維於偵訊中所為之證述，顯與常情有違。被告許峻維雖與吳文傑、李文傑開始就買賣第三級毒品愷他命之重要內容有所表示，已著手於販賣毒品之構成要件行為，然因雙方未能就價金達成一致，買賣尚未完成，即為警查獲，依上開最高法院判決意旨，其販賣第三級毒品之犯行仍僅止於未遂階段。檢察官認為被告許峻維與吳文傑已完成毒品交易，顯與事實有違，且既無其他積極證據足資證明被告許峻維確實已與吳文傑完成愷他命毒品之交易，自難認定被告許峻維與吳文傑等人之愷他命毒品交易已完成，檢察官起訴認定被告許峻維販賣第三級毒品愷他命既遂，顯有誤解。
四、論罪科刑：㈠核被告徐愉迪就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告徐愉迪1行為同時持有改造手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡核被告許峻維就事實二所為，係違反毒品危害防制條例第4
條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，若同一罪名，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。原檢察官起訴被告許峻維販賣第三級毒品既遂罪與本院認定之販賣第三級毒品未遂罪，僅行為態樣有既遂未遂之分，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更法條。被告許峻維販賣前後持有純質逾20公克以上之第三級毒品愷他命，其持有之行為，為販賣所吸收，不另論罪。被告許峻維有如事實欄二所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。被告許峻維就上開販賣第三級毒品愷他命犯行，雖已著手於販賣行為，然因價金未能談妥，而未達成交易，尚止於未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢爰審酌被告徐愉迪明知未經許可不得持有手槍及子彈，竟自
其友人處收受取得扣案之槍枝及子彈並予以持有，擁槍自重，有危害社會治安之疑慮，且犯後否認犯行，並企圖將持有槍枝及子彈之犯行推諉給他人，犯後態度不佳，惟並未使用上開槍、彈從事不法犯罪等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；被告許峻維自己即有施用第三級毒品愷他命之惡習，當知毒品除對於人體身心殘害頗大外，且施用毒品之人在成癮後，為不斷獲得毒品以求解癮，散盡家財者大有人在，因此而作姦犯科者亦不在少數，毒品對人之危害甚鉅，被告許峻維竟為求獲利而欲出售第三級毒品愷他命予他人，惟因雙方就交易價格未能達成一致而未遂，被告許峻維犯後於偵查中雖一度否認意賣毒品犯行，惟於案件繫屬於本院後，即知悔悟而坦承犯行，兼衡其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。㈣扣案具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝1把（含彈匣1
個、槍枝管制編號0000000000）及口徑9.0±0.5mm之非制式子彈2顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。扣案口徑9.0±0.5mm之非制式子彈1顆，經試射後，不具子彈之形式，已非屬違禁物，不予沒收，併此敘明。
㈤按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言。如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號、98年度台上字第6117號判決意旨參照）。扣案第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重103.175公克)，為被告許峻維販賣給吳文傑等人未遂之毒品，係屬違禁物，依上揭最高法院判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之；另查扣之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重890.501公克），係被告許峻維為個人施用所購買，與本件販賣第三級毒品犯行無關，業據被告許峻維供承在卷，自不得予以沒收，就此部分是否另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒罪，因未據檢察起訴，自不在本件審理範圍，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告徐愉迪與許峻維均明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由許峻維向真實姓名年籍不詳之成年男子取得毒品後，再由購毒者與徐愉迪聯繫後前往約定地點交易，許峻維則接獲通知攜帶數量不詳之愷他命毒品前往，再以每100公克愷他命毒品約2萬元之價格販賣牟利。嗣吳文傑要求友人李文傑尋求購買愷他命管道，李文傑與徐愉迪聯絡後，吳文傑即攜帶現金約2萬元，與李文傑及友人吳宸維3人於100年6月14日凌晨某時，前往徐愉迪上址居處，由李文傑、吳文傑2人與攜帶重約1公斤、已分裝成1大袋896公克(驗餘淨重890.501公克)及1小袋109公克(驗餘淨重103.175公克)之愷他命毒品前來之許峻維商議購買重約100公克之愷他命毒品買賣金額，許峻維於商議過程將帶來之愷他命毒品置放在上址現場客廳桌上，並向李文傑、吳文傑聲稱可先將毒品帶走，價錢事後再議。吳宸維見交易已成，即將該重約109公克之愷他命1小包藏放在其身上。詎警接獲線報前往上址查緝，當場扣得第三級毒品愷他命1包（含袋重約896公克）。另將吳宸維帶返臺南市政府警察局第一分局後甲派出所之際，在其身體右大腿內側扣得其藏放之愷他命1包（含袋重約109公克），而查獲上情，因認被告徐愉迪與許峻維共同販賣第三級毒品愷他命而提起公訴。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
三、檢察官據以認定被徐愉迪與許峻維共同販賣第三級毒品愷他命之事實，無非係以證人徐姓少年、李文傑、吳文傑與吳宸維等人之供述為其依據。被告徐愉迪堅決否認有與許峻維共同販賣第三級毒品之犯行，其選任辯護人並為被告徐愉迪辯稱：吳文傑、李文傑與吳宸維所欲購買之愷他命並非被告徐愉迪所有，而係同案被告 許竣維 所有，依證人吳文傑、李文傑與吳宸維等人之證述，當日並非前去找被告徐愉迪購買愷他命，愷他命是同案被告許峻維所有，當然由許峻維與欲購買之吳文傑等人交談，並由 許俊峻維 自行決定是否同意販賣。申言之，販賣愷他命者為同案被告許峻維，並非被告徐愉迪，灼然至明。同案被告許峻維亦供述，販賣愷他命者為同案被告許峻維，並非被告徐愉迪。被告徐愉迪就販賣第三級毒品愷他命部分，亦未與同案被告許峻維有何犯意聯絡或行為分擔，自難令被告徐愉迪擔負販賣第三級毒品愷他命罪責等語。經查：
㈠被告許峻維於本院101年1月10日審理時供稱：「我不是與徐
愉迪共同販賣，是我自己一時貪心想要賣。這兩包K他命是為警查獲前兩天，在臺南市○○○路嚇嚇叫小吃部以185,000元的價格，向綽號阿嘉、年約30幾歲的男子購買，案發當天，因為他們剛好有在說要買100公克的K他命，我想說身上剛好有K他命，就一時貪心想賣給他們，我跟他們說100公克可以賣給他們22,000元」（見本院卷㈠第199頁背面及200頁)、「我承認，但是當天價格談不攏，沒有賣成，我是自己賣，與徐愉迪無關」等語（見本院卷㈡第26頁背面）。另被告許峻維以證人身分經具結後亦證稱：「我要把K他命放在徐愉迪那裡，因為我要搬家」、「他們三個其中一個有跟徐愉迪說要問K他命，徐愉迪說不知道，叫他們問我」、「有談，但是價格談不攏，他們嫌太貴」等語(見本院卷第27至
28頁)。由上揭被告許峻維之供述以及轉換為證人身分後具結所為之證述可知，被告許峻維之所以購買如此大量之第三級毒品愷他命並將之攜帶前往被告徐愉迪家中，實係因其自身有施用第三級毒愷他命的惡習，因大量購買第三級毒品愷他命可以節省費用，故1次購買1公斤之第三級毒品愷他命，並因搬家之故而思寄藏於平日就有往來並且友好之被告徐愉迪租屋處；原起訴書指稱，被告許峻維係為圖販賣而購入第三級毒品愷他命，並依分工受被告徐愉迪指示攜帶前去上開租屋處出售乙節，既無法提出足供本院認定有此事實之證據，自難認定被告許峻維有起訴書所稱之意圖販賣而購入第三級毒品愷他命以及依分工受被告徐愉迪指示攜帶前去上開租屋處出售之事實。
㈡證人吳文傑於100年6月15日偵訊中證稱：「是李文傑帶我前
去徐愉迪租屋處說要找朋友聊天，順便買愷他命」、「是我要買愷他命」、「準備要以2萬元購買，但價錢沒有談攏」(見偵卷第68頁)；嗣於同年7月5日偵訊中亦證稱：「去找徐愉迪買愷他命，是我要買的，要買2萬元，請李文傑幫我聯絡，因為有聽李文傑說有買愷他命管道」、「是徐愉迪叫我們跟許峻維談價錢，我和李文傑都有跟許峻維談價錢22,000元、100公克，我當時身上帶2萬零幾百元，尚未談好警察就進來」(見偵卷第105頁)等語；於本院審理時亦證稱：「當天與李文傑、吳宸維去徐愉迪租屋處是李文傑說要找徐愉迪聊天」、「有談到買K他命的事，是我要買的」、「是跟在庭的許峻維談的，因為K他命好像是他的」、「我說要用兩萬元跟他買100公克，他說要23,000元，後來沒有成交」、「徐愉迪說要買K他命要跟許峻維談，所以我認為K他命是許峻維的」、「吳宸維是在警察局的拘留室跟我說的，我問他為什麼把K他命放在身上，他說他一時緊張」等語。由此可見，吳文傑與李文傑、吳宸維前往被告徐愉迪租屋處時，事前並不知道被告許峻維會帶愷他命前去該處，只是聽聞被告徐愉迪知悉購買愷他命的管道，故前去聊天兼詢問購買愷他命之管道時，因見許峻維放置於桌上的愷他命，徐愉迪表示東西不是他的，要吳文傑自己向許峻維洽談，且整個洽購愷他命的過程，也是吳文傑、李文傑與被告許峻維談而已，被告徐愉迪並未介入。
㈢證人李文傑於偵訊中證稱：「找徐愉迪買愷他命，是吳文傑
要買的，他準備要買100公克約2萬多元，他當時身上也有帶2萬多元，我是之前有聽徐愉迪的朋友說徐愉迪有愷他命有在賣，我們是喝酒時聽到的」、「我先打電話給徐愉迪說我要去找他，準備到現場時跟他講要買愷他命，到現場就看到愷他命，徐愉迪就說東西不是他的，說是許峻維的，叫我跟許峻維問價錢，許峻維說100公克2萬1千元，當時我去時已分裝成2包，愷他命應該是許峻維的，也是許峻維在賣，但購買的事我是問徐愉迪」(見偵卷第104頁)；另證人李文傑於本院審理時亦證稱：「(問：100年6月14日凌晨一點左右，有沒有到臺南市○區○○○路二段167號14樓之17？)有」、「（問：你當時跟誰一起去？）吳文傑、吳宸維」、「（問：你去那邊做什麼事？）找徐愉迪」、「（問：你去現場之前，是否有跟徐愉迪聯絡？）我跟徐愉迪先電話聯絡」、「（問：電話中怎麼講？）我說要過去找他」、「（問：電話中還有沒有講其他的內容？）沒有」、「（問：當天你去那邊有沒有什麼目的？）我本來是要去那裡詢問K他命」、「（問：當天你是否有購買K他命？）沒有購買到」、「（問：你當天有沒有跟在場的其中一個人談買賣K他命的事？）跟許峻維」、「（問：你跟許峻維怎麼談？）我是去那裡詢問K他命，是吳文傑要購買的，所以我就沒有多談，因為不是我要購買的，我是陪他去而已，是吳文傑跟許峻維談買賣K他命的事」、「（問：你說要去詢問K他命的事，是要問誰，問什麼內容？）K他命的價格，本來是要去問徐愉迪，但我過去那裡，徐愉迪要我去跟許峻維談」、「（問：為什麼徐愉迪要你跟許峻維談？）我過去的時候，就有看到桌上有K他命，我就問徐愉迪他那裡有沒有K他命，100公克多少錢，徐愉迪說他不知道，叫我跟許峻維談」、「（問：徐愉迪是否有說K他命是誰的？）是許峻維的」、「（問：當時徐愉迪叫你跟許峻維談，許峻維怎麼表示？）是吳文傑跟許峻維講的，他們後來怎麼講的我不知道」、「（問：最後買賣有沒有談成？）沒有談成，好像價格談不攏，後來我們就先回去了」、「（問：剛才辯護人詰問時問你扣案的K他命是何人的，你回答是許峻維的，當天徐愉迪是否有明白跟你說K他命是許峻維的？）徐愉迪說東西是許峻維的，叫我跟許峻維談」、「（問：你打電話給徐愉迪的時候，在電話中有沒有跟他講為什麼要過去找他？）沒有，我只有跟他說要過去找他」、「（問：你在電話中是否有跟徐愉迪說你另外還要帶兩個人過去找他？）沒有。」等語(見本院卷㈠第201頁至202頁、第204頁及204頁背面、第205頁背面)。由上揭證人李文傑於本院審理時之證述可知，李文傑等人前往徐愉迪租屋處找徐愉迪之前，固曾事先以電話連絡，然李文傑在電話中並未告知前去找徐愉迪之目的，而李文傑等人到徐愉底租屋處後，雖見該出桌上有愷他命毒品，而詢問徐愉迪詢問購購買之事，但徐愉迪表示毒品是許峻維所有，要李文傑等人向許峻維詢問，其後則均是由許峻維與吳文傑及李文傑洽詢購買愷他命毒品之事，足見被告徐愉迪並未參與許峻維與李文傑、吳文傑等人間之毒品買賣事宜。
㈣證人吳宸維於本院審理時證稱：「那天李文傑要去找徐愉迪
，單純找他而已，但看到桌上有K他命，就順便問那些毒品的價錢」、「不清楚吳文傑跟誰談買K他命」、「好像有說到外面現在K他命的價格」、「我們是到了徐愉迪住處之後才要買，是到了那裡，看到桌上的K他命，才問徐愉迪」等語(見本院卷㈠第213頁背面至214頁背面)。是以，證人吳宸維上開證述內容，亦同樣指出，其與李文傑及吳文傑只是單純去找徐愉迪，是因為當場看到愷他命，才問起該毒品之價格，並非事前即知悉徐愉迪租屋處可以購買到愷他命。
㈤證人徐姓少年於警詢中固曾陳稱：徐愉迪自許峻維帶去的大
包愷他命中倒出一些愷他命至夾鍊袋內交給李文傑；因為許峻維帶去的愷他命是要給徐愉迪，所以之後就交給徐愉迪處理（見警卷第44頁、及44頁背面）；證人李文傑固曾於警詢中陳稱，愷他命的賣方是徐愉迪，是吳文傑與他談的等語（見偵卷第66頁）；證人吳文傑於偵訊中則證稱：當天是去找徐愉迪買愷他命（見偵卷第105頁）等語。然而，徐姓少年於偵訊中即改稱：是許峻維要賣愷他命，當天是李文傑向許峻維買愷他命，且應該是徐愉迪向許峻維購買毒品（見偵卷第103至104頁）；證人李文傑嗣後於100年7月5日偵訊中亦證稱：「找徐愉迪買愷他命，是吳文傑要買的，他準備要買100公克約2萬多元，他當時身上也有帶2萬多元，我是之前有聽徐愉迪的朋友說徐愉迪有愷他命有在賣，我們是喝酒時聽到的」、「我先打電話給徐愉迪說我要去找他，準備到現場時跟他講要買愷他命，到現場就看到愷他命，徐愉迪就說東西不是他的，說是許峻維的，叫我跟許峻維問價錢，許峻維說100公克2萬1千元，當時我去時已分裝成2包，愷他命應該是許峻維的，也是許峻維在賣，但購買的事我是問徐愉迪」（見偵卷第104頁）；證人吳文傑則證稱：「去找徐愉迪買愷他命，是我要買的，要買2萬元，是我說要，請李文傑幫我聯絡，因為我有聽李文傑說有買愷他命管道」、「是徐愉迪叫我們跟許峻維談價錢，我和李文傑都有跟許峻維談價錢2萬2千元、100公克」（見偵卷第105頁）；證人吳宸維證稱：「是李文傑和許峻維談，因為愷他命是許峻維的，當時我不認識對方，我跟他們一起去，打開門當時愷他命一大包就放在桌上，李文傑問徐愉迪，徐愉迪叫他跟許峻維談，後來是許峻維分裝的，未磅秤過，是用大約的量來分裝，他們說沒關係」、「是吳文傑一開始要去找徐愉迪買愷他命，但現場徐愉迪跟吳文傑說毒品是許峻維的，叫他跟許峻維談」、「吳文傑、李文傑一直都在跟許峻維談，所以我不清楚是誰說到價錢，是徐愉迪叫他們跟許峻維談的」（見偵卷第112頁至113頁）。是以，上開證人有關愷他命是被告徐愉迪販賣之證述，與其嗣後同樣在偵查中之證述，已有前後不一之情形，其先前所為不利於被告徐愉迪之證述，是否屬實，已非無疑。
㈥綜上所述，被告許峻維自本院準備程序以來，即坦承愷他命
為其所有，是因一時心生貪念才販賣予吳文傑等人，並堅決否認與被告徐愉迪共同販賣第三級毒品愷他命，而意欲購買愷他命毒品之證人吳文傑、帶人前去徐愉迪租屋處找徐愉迪的證人李文傑均證述是向被告許峻維洽談購買第三級毒品愷他命，並非向被告徐愉迪洽談，被告徐愉迪未參與渠等洽談購買愷他命迪毒品之事，已如前述。本件檢察官所據以認定被告徐愉迪與許峻維共同販賣第三級毒品愷他命之證據，業據上開證人於嗣後之偵訊以及本院審理中供述明確，被告徐愉迪確實未曾參與本件販賣第三級毒品之犯行，參以檢察官除起訴書所引用之證據外，並未再行提出其他足供本院認定被告徐愉迪確有與許峻維、徐姓少年共同販賣第三級毒品之犯行，依上揭最高法院裁判意旨及刑事訴訟法之規定，既無法認定被告徐愉迪有起訴書所稱之販賣第三級毒品犯行，自應為被告徐愉迪此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務中華民國101年3月13日
刑事第七庭審判長法官林欣玲
法官游育倫法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝怡貞中華民國101年3月21日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。