裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第552號刑事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第552號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告徐愉迪選任辯護人熊家興律師
李國禎 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1252號中華民國101年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度少連偵字第72號、第76號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於徐愉迪犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分撤銷。
徐愉迪犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝壹把（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000），沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、徐愉迪明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟於民國一００年六月十三日之前不詳之時、地，自姓名年籍不詳之成年人處取得可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝一把（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之非制式子彈三顆（另有一顆不具殺傷力之子彈）後，即未經許可持有之，並將該槍、彈攜回臺南市○區○○○路二段一六七號一四樓之一七租屋處。嗣於一００年六月十三日晚上十一時十分許，因民眾報案上址有青少年聚集吸毒經警前往查緝，在該處電視後扣得上開具殺傷力之改造手槍一把及具殺傷力之非制式子彈三顆（均經試射）、不具殺傷力之子彈一顆。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。查，本案證人 徐姓 少年（年籍詳卷）、 李文傑 、 吳文傑 、 吳宸維 等人於警詢所為之陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力，因其陳述與其於偵訊時或審理中經具結之證詞大致相符，故其於警詢中之陳述已欠缺必要性，依上開規定，此部分無證據能力。
二、又按被告於警詢、偵查，及本院訊問中所為之不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，均得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查，本案除上開證人於警詢所為之陳述，被告及辯護人爭執其證據能力外，本案於言詞辯論終結前，被告及其辯護人暨檢察官對於其他證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議，並同意作為證據。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告徐愉迪矢口否認手槍及子彈係其所有，辯稱：上開手槍及子彈不是伊所有，是徐姓少年的；伊在警局要離開時，伊有講說徐姓少年做的伊都幫他擔下來（見原審聲押卷第8頁）云云。選任辯護人則以：被告雖於一００年六月十五日檢察官訊問時，供稱扣案槍彈為其所持有，然其供述顯不符常情。究其原因乃於查獲當日移送地檢署複訊前，扣案槍彈持有者徐姓少年告知被告其本身前案緩刑中，倘據實承認持有扣案槍彈，緩刑會被撤銷，被告始出面頂替承認為己持有。然依證人李文傑、吳文傑及吳宸維之證述可知，被告徐愉迪於檢察官訊問時，供稱扣案槍彈為伊所持有云云，核與事實不符等語為被告置辯。
二、查，扣案之槍枝及子彈係在臺南市○○區○○○路○○○號十四樓之七被告徐愉迪之租屋處屋內電視後面為警查獲，為被告所是承，並有現場照片二張、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按（見警卷第47-50頁、第60頁）。又扣案之上開槍枝及子彈，經送驗結果：
一、送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈四顆，其中三顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑九點０±０點五mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中一顆雖可發射，惟發射動能不足，認不具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局一００年七月八日刑鑑字第1000086905號鑑定書 可佐 （見100年度少連偵72號〈下稱偵卷〉卷第117-118頁）。又上開未試射之二顆非制式子彈，經本院於另案再送鑑驗結果：均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局一０一年五月二十八日刑鑑字第1010058564號函可按（見本院卷第116頁）。故上開扣案之槍枝、子彈具有殺傷力及係於上開被告租屋處之電視後面為警查獲之事實，自可認定。
三、被告及辯護人雖以上開之詞置辯，惟查：
（一）被告於一００年六月十五日偵訊中已自承：「現場查扣的槍及子彈是我的，子彈四顆放在彈匣內，那槍是在我自小客車內看到我占為己有，剛好李文傑來找我，我本來想請他帶回去幫我藏起來，結果就被查獲」等語（見偵卷第86-87頁）。可知被告於一００年六月十五日之偵訊中對其上開持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯行已坦承在卷。
（二）①證人吳宸維於偵訊時證稱：「我有聽到徐愉迪說槍要讓李文傑拿回去，但李文傑拒絕他，徐愉迪就叫徐姓少年（年籍詳卷）拿去放好，我不知道他拿去放哪裡」等語（見偵卷第70-71頁）；於原審審理時證稱：「我在警局時有證稱在現場有看到槍枝就在徐愉迪旁邊，並聽到徐愉迪跟吳文傑講該槍枝是徐愉迪請人改造的，要李文傑拿回去，李文傑拒絕，徐愉迪就叫徐姓少年將槍收起來，放在那裡我就不清楚。」、「我現在可以確定徐愉迪確實有說要將槍讓李文傑拿回去。」等語（見原審卷第214頁背面－215頁背面）。②證人李文傑於偵訊時證稱：「（ 吳冠緯 說這槍是徐愉迪請人改的，要你拿回去，但經你拒絕，是否如此？）是。」、「徐愉迪是整支槍交給我，子彈應該在彈匣內，我不知道徐愉迪為何要把槍給我」等語（見偵卷第65頁）；於原審審理時證稱：「於警詢時有跟警察說改造槍彈是屋主徐愉迪所有，這次有見他拿出來放在電視桌旁，本來槍彈放在沙發上，後來徐愉迪就把槍彈放在電視旁桌上，是徐愉迪跟我說槍彈是他的」、「他叫我拿回去，我說不要，就把槍還給他」等語（見原審卷一第202-204頁）。③證人吳文傑於偵訊時證稱：「查到的槍是徐愉迪的。因為槍放在徐愉迪住處沙發上。」等語（見偵卷第69頁）；於原審審理時亦證稱：「徐愉迪叫我說槍是他的」、「有親眼看到槍放在徐愉迪住處的沙發上」等語（見原審卷一第210頁背面）。據吳宸維、李文傑、吳文傑三位證人上開所證之情觀之，可證扣案之槍枝及子彈為被告徐愉迪所有，且證人吳宸維、李文傑於被告上開住處即有親自見聞上開之情，並非至警局拘留所內始聽係被告說是其所有，及聽被告要為徐姓少年承擔罪責，因而指認扣案槍枝及子彈係被告所有。另證人吳宸維、李文傑證稱被告要李文傑拿回去，惟李文傑拒絕等語，亦與上開被告自白之情相符，而扣案之槍枝及子彈若非被告所有，被告如何能支配交給李文傑保管，又如何能在李文傑拒絕後，轉命徐姓少年將槍枝及子彈收好？亦可證證人吳宸維等人前揭所證屬實，扣案之槍枝及子彈確係被告所有無誤。
（三）徐姓少年自警詢以來即否認扣案之槍枝及子彈為其所持有，其於少年法庭與被告當庭對質時，亦表示槍枝是徐愉迪的，因為那時跟徐愉迪在一起，少年並沒有拿到槍等語（見偵卷第202頁背面）。另徐姓少年於原審審理時亦證稱：「因為我想要拿槍去玩，我跟徐愉迪講，徐愉迪說好，所以才會一起拿到中華東路那裡」、「沒有因為犯了販賣毒品罪，要求徐愉迪承擔槍枝的犯行，以免我的緩刑被撤銷」等語（見原審卷一第222-223頁）。據上開徐姓少年所證之詞觀之，徐姓少年不僅未曾要求被告為其擔罪，以免其緩刑判決遭撤銷，且曾把玩該槍枝及子彈，後攜帶前往租屋處，並進而為警查獲。徐姓少年另證稱：「案發當時，我跟徐愉迪的交情蠻不錯的」、「平時會一起去吃東西，徐愉迪付錢，我都跟徐愉迪一起吃飯」、「差不多每天都會跟徐愉迪在一起」等語，顯見徐姓少年於案發當時與被告的關係甚為密切，幾乎每天在一起，吃喝均由被告支應。被告又稱徐姓少年為其乾兒子。故徐姓少年實無故意誣陷被告之必要。且依常情言之，僅有徐姓少年為被告承擔罪責，而無徐姓少年誣陷被告之理。從而，徐姓少年上開證述應可信其為真實。另徐姓少年雖有證稱該槍枝及子彈係被告自臺南市○○區○○路其友處所得，惟因與上開被告之自白及證人吳宸維證述之情不符，且被告自第一次偵訊後即否認該槍枝及子彈其所有，被告所述之情亦不一定真實，故該槍枝及子彈之來源已無從獲悉，本院僅認被告係自不詳之處所向姓名年籍不詳之成年人所取得。
（四）於當時拿愷他命至被告上開住處欲販賣，經原審判處有期徒刑二年十月之證人 許峻維 於警詢時證稱：扣案槍枝及子彈係在屋內電視後面發現等語（見警卷第19頁）；於偵訊時證稱：槍是警察搜索時 伊才 發現係置於電視後面並用衛生紙蓋著，有聽其他人說係被告所有等語（見偵卷第81-82頁）。依證人許峻維上開所證之情，與證人李文傑、吳文傑及吳宸維、徐姓少年前揭所證相符。亦可證明當時在場之人均知悉扣案之槍枝及子彈係被告徐愉迪所有。
（五）被告於一００年六月十五日之後即翻異前供，辯稱如上。查，被告對上開於一００年六月十五日偵訊中所為之供述，既未爭執供述任意性，僅辯稱係為免徐姓少年遭撤銷緩刑，而為其頂罪等語。惟徐姓少年前係因販賣第二級毒品，經法院判處應執行有期徒刑三年，緩刑四年確定，此有臺灣臺南地方法院少年法庭九十九年度少訴字第一０號判決在卷可稽（見本院卷第111頁）。被告於偵查中自白非法持有槍枝及子彈犯行，係屬違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。是以，被告為免徐姓少年因本案遭撤銷前案之緩刑判決，竟要承擔遠比徐姓少年因緩刑判決撤銷後所要面臨更重之刑責，已與常情不合。又被告稱徐姓少年為其認的乾兒子，依前所述，理應由徐姓少年出面為被告頂罪，而非由被告為徐姓少年頂罪，被告此種辯解，亦令人不解。況被告此種辯解，依本院所調查之證據，亦與事實不合，自不足採信。從而，依被告所辯，其於偵查時是想要以自己承擔三年以上有期徒刑重罪之方式，來免去徐姓少年遭撤銷緩刑，所以才自白非法持有槍彈乙節，顯與常情有違，難信為真。
（六）證人吳宸維於原審審理時於辯護人詰問時另證稱：「在警察局拘留室的時候，徐愉迪說槍是他的，所以開庭的時候，我就說槍是徐愉迪的，但我實際上不知道槍是誰的」等語（見原審卷一第215頁）；證人李文傑於辯護人詰問時另證稱：「當時在現場的沙發看到槍跟子彈，起先不知道，後來被抓去警察局拘留室的時候，徐愉迪跟我說槍彈是他的」、「警察把我們從拘留室叫出去問，問我們槍彈是誰的，我們真的不知道是誰的，徐愉迪在拘留室跟我說，叫我說扣案槍彈是他的。」等語（見原審卷一第202-204頁）。查，依前揭被告所辯其係在警局要離開時向其他之人說要擔徐姓少年之罪責。惟依前揭（二）所述，證人吳宸維、李文傑二人於警詢時即均已明確指稱扣案之槍枝及子彈均係被告徐愉迪所有，並非如被告所辯其在警局要離開時向其他之人說要擔徐姓少年之罪責，其他之證人始證稱扣案槍枝及子彈係其所有。又證人吳宸維及李文傑二人於原審辯護人詰問時雖為上開證詞，惟於檢察官行反詰問時即為前揭（二）所述之證詞，且前揭（二）其二人所證之情為其二人親自見聞之情。可知證人吳宸維、李文傑上開證述，僅係因面對被告，為附合辯護人之詰問所為緩頰之詞而已，嗣於檢察官行反詰問時即立即更正。故其二人上開證詞，自不足為有利被告之認定。
（七）證人 陳志豪 於一００年七月二十二日之偵訊時雖證槍枝是自徐姓少年身上拿的等語（見偵卷第133頁）。惟其於警詢時證稱「我到達不久後警方就到現場了，所以我並不知道東西是何人的。」等語（見警卷第12頁）；於一００年六月十五日偵訊時供稱：「我沒有見到槍，我去後面抽煙回來時，警察就進來了。」等語（見偵卷第78頁），於一００年九月十三日偵訊時證稱在一００年六月間跟徐愉迪應該有電話聯絡（見偵卷第230頁）。另證人許峻維於一００年七月二十二日偵訊時雖證稱其是後警察搜索到槍彈時才聽說是徐姓少年的等語；惟其於同時另證稱「（為何你在內勤檢察官說你聽其他被告說槍枝是徐愉迪的？）我們是在被押送地檢署路上聽到。」等語（見偵卷第135頁）。依證人陳志豪及許峻維上開證詞觀之，可知其二人之證述，均自一００年六月十五日檢察官第一次偵訊後，對此部分之情即變更其說詞。然證人陳志豪之證詞前後不一，又與被告徐愉迪曾經接觸過，其證詞顯有遭受污染之嫌，且與前揭親自目睹之證人之證詞不符，自不足為憑。證人許峻維於一００年七月二十二日之證詞亦與之前其所證之情不符，且其證稱係在被警方押送之路上聽到其他被告說槍枝是徐愉迪的，與被告稱其係在警局要離開時向其他之人說要擔徐姓少年之罪責之詞不符。是其二人上開所證之詞既已受到污染，且前後不一，並與本院調查之事證不符，自不足為有利於被告之認定。
（八）徐姓少年於本院審理時雖證稱扣案之手槍係其所有，係被告怕其被關，為其承擔罪責，其現在不想再害被告云云（見本院卷第73-77頁）。惟查，徐姓少年於本案所涉嫌之持有改造手及第二、三級毒品罪部分，業經臺灣臺南地方法院少年法庭認罪嫌不足，於一００年十一月七日為不付保護處分之裁定，有該院少年法庭一００年度少護字第三四四號裁定在卷可按。徐姓少年於一０一年一月十日原審審理時亦仍證稱扣案之槍枝及子彈係被告所有等語（見原審卷一第219頁背面-223頁）。可知徐姓少年於本院審理前均係指證扣案槍枝及子彈係被告所有，於本院審理時再證稱扣案槍枝及子彈非被告所有，係其所有，其可信性已甚低。又徐姓少年於一００年六月十四日為警查獲後之警詢中即供稱：「我在徐愉迪之車內，我就看到徐愉迪從車上另一個包包拿出來，放入他身上之背包內，我上樓後就下樓等陳志豪，槍枝是在李文傑等三人到場後，徐愉迪才從包包內取出，因徐愉迪怕槍枝攜帶在身上會遭警方查緝，所以要將槍枝寄放在李文傑那裡，我只知道徐愉迪要李文傑將槍枝帶走，談話內容我沒有明確去記。」等語（見警卷第44-45頁，此部分作為彈劾證據），其此部分之供述與同時為警查獲之吳宸維、李文傑於上開之證述之情相符，顯見其於警詢時上開供述非虛，而其於本院所為之上開證詞，僅係事後迴護被告之詞，與事實不符，亦不足對被告為有利之認定。另被告於本院審理時提出徐姓少年於一０一年七月二十二日及十月二十六日所傳之二則簡訊，以證明被告並非槍彈之持有者，其內容為：「我爸就是不捨，他才不敢面對，現在是你對，怕什麼，就算我爸不答應，我還是會照你說的…」、「我欠你的太多，對不起，我知道你多少會對我想不開或不理我，我也知道會有多少人對我想不開但是我比那些人還要更加想不開自己…」等語，惟前者根本看不出徐姓少年有讓被告為其頂罪之意，徐姓少年於後來於偵訊、少年法庭及原審時之證詞中仍明確指認扣案槍彈係被告所有，並未有因而翻供之舉；後者則連徐姓少年都不知其意（見本院卷第74頁），又如何認定此則簡訊可以證明被告非扣案槍彈之持有者？故被告提出此二則簡訊亦無從對其為有利之認定。
四、綜上所述，可知被告上開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。被告自承扣案之槍枝及子彈為其所持有之偵查中自白，核與證人李文傑、吳文傑、吳宸維與徐姓少年之證述相符，足證被告偵查中之自白為真實，扣案之槍枝及子彈為被告所有，其未經許可持有具殺傷力可供發射子彈之槍枝及子彈之犯行，事證明確，足堪認定。
五、論罪：核被告徐愉迪所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告一行為同時持有改造手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
六、撤銷改判部分：本件原判決關於被告徐愉迪違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原審對本案扣案之未經試射之非制式子彈二顆，認係違禁物，併予宣告沒收。惟依上開理由二、所述，該二顆子彈本院於另案審理時經送鑑定，業已試射，已不具子彈之形式，非屬違禁物，原審未及審酌，併予宣告沒，尚有未合。又原審依證人徐姓少年之證述認定被告在其不詳姓名之成年友人位於臺南市○○區○○路住處取得扣案之槍枝及子彈，惟此情為被告所否認，且無證據證明，原審為上開認定亦有未妥。
（二）被告徐愉迪上訴意旨略以下列理由指摘原判決對被告論罪科刑不當：（1）原審認定被告持有扣案之槍彈，無非以證人李文傑、吳文傑、吳宸維及徐姓少年之證言，惟李文傑、吳文傑、吳宸維所為不利被告之證言，均係於警詢時因聽聞被告已自白犯罪，該證言本質上應與被告審判外之自白或不利陳述無異，應尚調查其他必要證據，以佐是否與事實相符。且其於原審審判時證稱實際上不知為何人所有，自不足充為不利被告之補強證據。（2）徐姓少年因前案緩刑中，於遭警查獲時，為怕緩刑遭撤銷，為求脫身而推諉罪責予被告，被告與其有利害衝突關係，若無其他補強證據，自不宜採為判決基礎，且觀徐姓少年就被告如何取得槍彈、有無親眼目睹等情，於警詢、偵訊及審判時前後反覆不一，其證言之可信性甚低。（3）原判決以被告為避免徐姓少年緩刑遭撤銷，願意承擔更重之罪責，顯與常情有違，惟徐姓少年若涉本案，緩刑遭撤銷後前未執行之徒刑亦須併入，兩者合併後顯重於被告出面頂罪所承擔之刑期，被告出面頂罪非無實益且被告與徐姓少年關係良好，出於疼愛晚輩之心，亦與常情無違。（4）證人陳志豪於偵訊時稱槍枝是自徐姓少年身上取得，證人許峻維亦稱聽說是徐姓少年的，此有利於被告之證據，原審漏未審酌，判決理由亦未說明，判決自難認妥適。（5）被告雖於偵訊中自白犯罪，惟就槍枝來源則無法明確供述，其不利於己之陳述顯不合理，原判決除可信度甚低之徐姓少年之證言外無其他補強證據可佐證被告自白屬實，原判決自無可維持。惟查，被告上開上訴理由（1）至（4），本院於上開理由中已敘述甚詳，證人之證述彼此相互佐證，均相符合，自有補強證據以資佐證扣案之槍枝及子彈確係被告所有，且與事理無悖。又被告並未於警詢時自白犯罪，其係第一次偵訊時始自白犯罪，當時證人等早已於警詢中供出扣案槍枝及子彈係被告所有，是證人等並非被告於警局要離開時表示願意承擔罪責，始於警詢及偵訊時指證扣案槍枝及子彈係被告所有。此外，被告雖於偵訊中自白持有扣案之槍枝及子彈，但其是否供出槍彈來源，由其自由意識所決定，其為掩飾槍枝來源而不願供出，乃為常情，並無不合理之處。
（三）據上，可知被告上訴意旨以上開理由指摘原判決不當，為無理由，惟原審判決既有上開（一）所述未妥之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。
七、科刑：爰審酌被告徐愉迪明知未經許可不得持有手槍及子彈，竟自其友人處收受取得扣案之槍枝及子彈並予以持有，擁槍自重，有危害社會治安之疑慮，且犯後否認犯行，並企圖將持有槍枝及子彈之犯行推諉給他人，犯後態度不佳，惟並未使用上開槍、彈從事不法犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
八、沒收部分：扣案具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝一把（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000），為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之。扣案之具有殺傷力之口徑九點０±０點五mm之非制式子彈三顆，均經試射，已不具子彈之形式，及不具殺傷力之子彈一顆，均非屬違禁物，不予沒收，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與許峻維（業經原審以販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑二年十月，未據上訴，業已確定）均明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由許峻維向真實姓名年籍不詳之成年男子取得毒品後，再由購毒者與徐愉迪聯繫後前往約定地點交易，許峻維則接獲通知攜帶數量不詳之愷他命毒品前往，再以每一百公克愷他命毒品約二萬元之價格販賣牟利。嗣吳文傑要求友人李文傑尋求購買愷他命管道，李文傑與徐愉迪聯絡後，吳文傑即攜帶現金約二萬元，與李文傑及友人吳宸維三人於一００年六月一四日凌晨某時，前往徐愉迪上址居處，由李文傑、吳文傑二人與攜帶重約一公斤、已分裝成一大袋八百九十六公克（驗餘淨重八百九十點五０一公克）及一小袋一百零九公克（驗餘淨重一百零三點一七五公克）之愷他命毒品前來之許峻維商議購買重約一百公克之愷他命毒品買賣金額，許峻維於商議過程將帶來之愷他命毒品置放在上址現場客廳桌上，並向李文傑、吳文傑聲稱可先將毒品帶走，價錢事後再議。吳宸維見交易已成，即將該重約一百零九公克之愷他命一小包藏放在其身上。詎警接獲線報前往上址查緝，當場扣得第三級毒品愷他命一包（含袋重約八百九十六公克）。另將吳宸維帶返臺南市政府警察局第一分局後甲派出所之際，在其身體右大腿內側扣得其藏放之愷他命一包（含袋重約一百零九公克），而查獲上情，因認被告與許峻維共同販賣第三級毒品愷他命而提起公訴。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。
是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、檢察官據以認定被告與許峻維共同販賣第三級毒品愷他命之事實，無非係以證人徐姓少年、李文傑、吳文傑與吳宸維等人之供述為其依據。訊據被告徐愉迪堅決否認有與同案被告許峻維共同販賣第三級毒品之犯行，其辯護人並為被告辯稱：吳文傑、李文傑與吳宸維所欲購買之愷他命並非被告所有，而係同案被告 許竣維 所有，依證人吳文傑、李文傑與吳宸維等人之證述，當日並非前去找被告購買愷他命，愷他命是同案被告許峻維所有，當然由許峻維與欲購買之吳文傑等人交談，並由 許俊峻維 自行決定是否同意販賣。申言之，販賣愷他命者為同案被告許峻維，並非被告，灼然至明。同案被告許峻維亦自承其為販賣愷他命者，並非被告。被告就販賣第三級毒品愷他命部分，亦未與同案被告許峻維有何犯意聯絡或行為分擔，自難令被告擔負販賣第三級毒品愷他命罪責等語。
四、經查：
（一）同案被告被告許峻維於原審審理時供稱：「我不是與徐愉迪共同販賣，是我自己一時貪心想要賣。這兩包Ｋ他命是為警查獲前兩天，在臺南市○○○路嚇嚇叫小吃部以十八萬五千元的價格，向綽號 阿嘉 、年約三十幾歲的男子購買，案發當天，因為他們剛好有在說要買一百公克的Ｋ他命，我想說身上剛好有Ｋ他命，就一時貪心想賣給他們，我跟他們說一百公克可以賣給他們二萬二千元」（見原審卷一第199-200頁)、「我承認，但是當天價格談不攏，沒有賣成，我是自己賣，與徐愉迪無關」等語（見原審卷二第26頁背面）。另證人即同案被告許峻維於原審結證稱：「我要把Ｋ他命放在徐愉迪那裡，因為我要搬家」、「他們三個其中一個有跟徐愉迪說要問Ｋ他命，徐愉迪說不知道，叫他們問我」、「有談，但是價格談不攏，他們嫌太貴」等語（見原審卷二第27-28頁）。由同案被告許峻維之供（證）述，可知同案被告許峻維之所以購買如此大量之第三級毒品愷他命並將之攜帶前往被告家中，實係因其自身有施用第三級毒愷他命的惡習，因大量購買第三級毒品愷他命可以節省費用，故一次購買一公斤之第三級毒品愷他命，並因搬家之故而思寄藏於平日就有往來並且友好之被告租屋處。原起訴書指稱，被告許峻維係為圖販賣而購入第三級毒品愷他命，並依分工受被告指示攜帶前去上開租屋處出售乙節，既無法提出足供原審認定有此事實之證據，自難認定同案被告許峻維有起訴書所稱之意圖販賣而購入第三級毒品愷他命以及依分工受被告指示攜帶前去上開租屋處出售之事實。
（二）證人吳文傑於偵訊時結證稱：「是李文傑帶我前去徐愉迪租屋處說要找朋友聊天，順便買愷他命」、「是我要買愷他命」、「準備要以二萬元購買，但價錢沒有談攏」（見偵卷第六八頁）。「去找徐愉迪買愷他命，是我要買的，要買二萬元，請李文傑幫我聯絡，因為有聽李文傑說有買愷他命管道」、「是徐愉迪叫我們跟許峻維談價錢，我和李文傑都有跟許峻維談價錢二萬二千元、一百公克，我當時身上帶二萬零幾百元，尚未談好警察就進來」等語（見偵卷第105頁）。於原審審理時復結證稱：「當天與李文傑、吳宸維去徐愉迪租屋處是李文傑說要找徐愉迪聊天」、「有談到買Ｋ他命的事，是我要買的」、「是跟在庭的許峻維談的，因為Ｋ他命好像是他的」、「我說要用兩萬元跟他買一百公克，他說要二萬三千元，後來沒有成交」、「徐愉迪說要買Ｋ他命要跟許峻維談，所以我認為Ｋ他命是許峻維的」、「吳宸維是在警察局的拘留室跟我說的，我問他為什麼把Ｋ他命放在身上，他說他一時緊張」等語（見原審卷一第208-213頁）。可見吳文傑與李文傑、吳宸維前往被告租屋處，事前並不知道同案被告許峻維會帶愷他命前去該處，只是聽聞被告知悉購買愷他命的管道，故前去聊天兼詢問購買愷他命之管道時，因見許峻維放置於桌上的愷他命，徐愉迪表示東西不是他的，要吳文傑自己向許峻維洽談，且整個洽購愷他命的過程，也是吳文傑、李文傑與被告許峻維談而已，被告並未介入。
（三）證人李文傑於偵訊時結證稱：「我先打電話給徐愉迪說我要去找他，準備到現場時跟他講要買愷他命，到現場就看到愷他命，徐愉迪就說東西不是他的，說是許峻維的，叫我跟許峻維問價錢，許峻維說一百公克二萬一千元，當時我去時已分裝成二包，愷他命應該是許峻維的，也是許峻維在賣，但購買的事我是問徐愉迪」（見偵卷第104頁）；另證人李文傑於原審審理時亦證稱：「（一００年六月十四日凌晨一點左右，有沒有到臺南市○區○○○路二段一六七號十四樓之十七？）有」、「（你當時跟誰一起去？）吳文傑、吳宸維」、「（你去那邊做什麼事？）找徐愉迪」、「（你去現場之前，是否有跟徐愉迪聯絡？）我跟徐愉迪先電話聯絡」、「（電話中怎麼講？）我說要過去找他」、「（電話中還有沒有講其他的內容？）沒有」、「（當天你去那邊有沒有什麼目的？）我本來是要去那裡詢問Ｋ他命」、「（當天你是否有購買Ｋ他命？）沒有購買到」、「（你當天有沒有跟在場的其中一個人談買賣Ｋ他命的事？）跟許峻維」、「（你跟許峻維怎麼談？）我是去那裡詢問Ｋ他命，是吳文傑要購買的，所以我就沒有多談，因為不是我要購買的，我是陪他去而已，是吳文傑跟許峻維談買賣Ｋ他命的事」、「（你說要去詢問Ｋ他命的事，是要問誰，問什麼內容？）Ｋ他命的價格，本來是要去問徐愉迪，但我過去那裡，徐愉迪要我去跟許峻維談」、「（為什麼徐愉迪要你跟許峻維談？）我過去的時候，就有看到桌上有Ｋ他命，我就問徐愉迪他那裡有沒有Ｋ他命，一百公克多少錢，徐愉迪說他不知道，叫我跟許峻維談」、「（徐愉迪是否有說Ｋ他命是誰的？）是許峻維的」、「（當時徐愉迪叫你跟許峻維談，許峻維怎麼表示？）是吳文傑跟許峻維講的，他們後來怎麼講的我不知道」、「（最後買賣有沒有談成？）沒有談成，好像價格談不攏，後來我們就先回去了」、「（剛才辯護人詰問時問你扣案的Ｋ他命是何人的，你回答是許峻維的，當天徐愉迪是否有明白跟你說Ｋ他命是許峻維的？）徐愉迪說東西是許峻維的，叫我跟許峻維談」、「（你打電話給徐愉迪的時候，在電話中有沒有跟他講為什麼要過去找他？）沒有，我只有跟他說要過去找他」、「（你在電話中是否有跟徐愉迪說你另外還要帶兩個人過去找他？）沒有。」等語（見原審卷一第201-202頁、第204-205頁背面）。由上揭證人李文傑於原審審理時之證述可知，李文傑等人前往徐愉迪租屋處找徐愉迪之前，固曾事先以電話連絡，然李文傑在電話中並未告知前去找徐愉迪之目的，而李文傑等人到徐愉迪租屋處後，雖見該桌上有愷他命毒品，而詢問徐愉迪購買之事，但徐愉迪表示毒品是許峻維所有，要李文傑等人向許峻維詢問，其後則均是由許峻維與吳文傑及李文傑洽詢購買愷他命毒品之事。足見被告並未參與許峻維與李文傑、吳文傑等人間之毒品買賣事宜。
（四）證人吳宸維於原審審理時證稱：「那天李文傑要去找徐愉迪，單純找他而已，但看到桌上有Ｋ他命，就順便問那些毒品的價錢」、「不清楚吳文傑跟誰談買Ｋ他命」、「好像有說到外面現在Ｋ他命的價格」、「我們是到了徐愉迪住處之後才要買，是到了那裡，看到桌上的Ｋ他命，才問徐愉迪」等語（見原審卷一第213-214頁背面）。是以，證人吳宸維上開證述內容，亦同樣指出，其與李文傑及吳文傑只是單純去找徐愉迪，是因為當場看到愷他命，才問起該毒品之價格，並非事前即知悉徐愉迪租屋處可以購買到愷他命。
（五）證人徐姓少年於警詢中固曾陳稱：徐愉迪自許峻維帶去的大 包愷 他命中倒出一些愷他命至夾鍊袋內交給李文傑；因為許峻維帶去的愷他命是要給徐愉迪，所以之後就交給徐愉迪處理（見警卷第44頁）；證人李文傑固曾於警詢中陳稱，愷他命的賣方是徐愉迪，是吳文傑與他談的（見偵卷第66頁）；證人吳文傑於偵訊時結證稱：當天是去找徐愉迪買愷他命（見偵卷第105頁）等語。然徐姓少年於偵訊時改稱：是許峻維要賣愷他命，當天是李文傑向許峻維買愷他命，且應該是徐愉迪向許峻維購買毒品（見偵卷第103-104頁）；證人李文傑嗣後於一００年七月五日偵訊中亦證稱：「找徐愉迪買愷他命，是吳文傑要買的，他準備要買一百公克約二萬多元，他當時身上也有帶二萬多元，我是之前有聽徐愉迪的朋友說徐愉迪有愷他命有在賣，我們是喝酒時聽到的」、「我先打電話給徐愉迪說我要去找他，準備到現場時跟他講要買愷他命，到現場就看到愷他命，徐愉迪就說東西不是他的，說是許峻維的，叫我跟許峻維問價錢，許峻維說一百公克二萬一千元，當時我去時已分裝成二包，愷他命應該是許峻維的，也是許峻維在賣，但購買的事我是問徐愉迪」（見偵卷第104頁）；證人吳文傑則證稱：「去找徐愉迪買愷他命，是我要買的，要買二萬元，是我說要，請李文傑幫我聯絡，因為我有聽李文傑說有買愷他命管道」、「是徐愉迪叫我們跟許峻維談價錢，我和李文傑都有跟許峻維談價錢二萬二千元、一百公克」（見偵卷第105頁）；證人吳宸維證稱：「是李文傑和許峻維談，因為愷他命是許峻維的，當時我不認識對方，我跟他們一起去，打開門當時愷他命一大包就放在桌上，李文傑問徐愉迪，徐愉迪叫他跟許峻維談，後來是許峻維分裝的，未磅秤過，是用大約的量來分裝，他們說沒關係」、「是吳文傑一開始要去找徐愉迪買愷他命，但現場徐愉迪跟吳文傑說毒品是許峻維的，叫他跟許峻維談」、「吳文傑、李文傑一直都在跟許峻維談，所以我不清楚是誰說到價錢，是徐愉迪叫他們跟許峻維談的」（見偵卷第112-113頁）。是以，上開證人有關愷他命是被告販賣之證述，與其嗣後同樣在偵查中之證述，已有前後不一之情形，其先前所為不利於被告徐愉迪之證述，是否屬實，已非無疑，且無積極證據證明上開證人於警詢、偵訊之證述較為可採，自不足資為被告販賣第三級毒品之不利證據。
五、綜上所述，可知同案被告許峻維自原審準備程序，即坦承愷他命為其所有，是因一時心生貪念才販賣予吳文傑等人，並堅決否認與被告共同販賣第三級毒品愷他命。而意欲購買愷他命毒品之證人吳文傑、帶人前去被告租屋處之證人李文傑等人亦均證述是向許峻維洽談購買第三級毒品愷他命，並非向被告洽談，被告未參與渠等洽談購買愷他命迪毒品之事。
本件檢察官所據以認定被告與許峻維共同販賣第三級毒品愷他命之證據，業據上開證人於嗣後之偵訊以及原審審理中供述明確，被告確實未曾參與本件販賣第三級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有與同案被告許峻維共同販賣第三級毒品之犯行。揆之上開意旨，此部分本院認檢察官所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審於此部分因以被告上開犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不合。
六、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以下列之詞，指摘原判決不當：（1）證人李文傑於偵訊時證述因吳文傑要買毒品，伊才電話通知徐愉迪，惟於現場時徐愉迪則稱毒品為許峻維所有，應找許峻維洽談，證人吳文傑則稱係李文傑帶伊去找徐愉迪，徐愉迪並告知應找許峻維談價錢，足認本件交易係吳文傑先與被告聯絡後，經被告指示而向許峻維洽談交易事宜，應足認被告與許峻維有犯意聯絡。（2）購毒者為避免毒品查緝，於通話時多以暗語相約見面，證人李文傑未明白表示購買毒品，自與常情無違。且證人吳文傑、李文傑到達被告居處時，即見到該處有二 大包愷 他命，若認其係恰逢共同被告許峻維攜帶毒品以寄放，偶然因被告介紹洽談毒品事宜，實太過巧合難以置信，應認該毒品為被告指示許峻維帶至現場交易較合理。（3）縱認被告與共同被告許峻維無犯意聯絡，惟證人吳文傑委請李文傑與被告聯絡後前往被告住處，經被告表示應向許峻維洽談毒品交易事宜，亦足認被告介紹毒品交易並提供交易場所，而該當第三級毒品之幫助犯。
（二）惟查：（1）證人李文傑固證稱前往因吳文傑要買毒品，伊才電話通知徐愉迪等語，依上所述，李文傑要至被告之住處向被告購買毒品，僅係證人李文傑主觀上認定被告應有在販賣毒品，至被告之住處應可買到毒品，始帶吳文傑前往購毒。惟證人李文傑僅於電話中說要去找被告，並未向被告以暗語表示欲向被告購毒，已如上述。故並無證據證明被告知悉證人李文傑之來意確係為購毒而來。（2）證人許峻維係因搬家之故，而思寄藏毒品於平日就有往來並且友好之被告租屋處。又證人吳文傑與李文傑、吳宸維前往被告租屋處，事前並不知道同案被告許峻維會帶毒品前去該處，其因見許峻維放置於桌上的毒品，被告亦表示毒品不是他的，要吳文傑自己向許峻維洽談，始知毒品係許峻維所有，且整個洽購毒品之過程，被告均並未介入，上開理由亦敘述甚詳。是依本案檢察官所舉之證據均難認被告有販賣毒品之意，及有與同案被告許峻維共同販賣或幫助其販賣第三級毒品之犯行。故檢察官以上開上訴理由，指摘原判決不當，均屬臆測之詞，仍未舉出補強證據以實其說，顯無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國101年11月14日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
違反毒品危害防制條例部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條第1項所列各款規定之限制)。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，被告如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國101年11月14日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。