裁判字號：最高法院87年台非字第44號刑事判決
裁判日期：民國87年03月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十七年度台非字第四四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月二十七日第二審確定判決（八十五年度上更㈠字第四一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第六九一六、七四九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。復經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。又依政風機構人員設置條例第五條規定，政風機構之職掌，並不包括犯罪之偵查。本件被告在原審曾一再具狀主張其為自首，復於八十六年二月二十日辯護意旨狀㈢中陳明係於八十三年六月十日上午九時向台灣台南地方法院檢察署自首，同日上午十一時五分制作筆錄。麻豆監理站雖係於同日密函調查站偵辦，但係於當日下午發文，最早應在翌日即八十三年六月十一日始能寄達。故應合於自首規定。被告是項主張，關係其能否適用自首減輕、免除其刑之規定，顯有調查之必要性，自應予以查明，以為適用法律之基礎。原審竟未經調查，逕自以被告之犯行早於八十三年六月一日即已經人向麻豆監理站檢舉，該站站長於次日上班查有弊端。八日交該站政風室處理，十日以密函送台南調查站法辦。被告遲至八十三年六月十日始向該管檢察官自首，顯然其辦理自首時，其貪污行為已經被具有偵查權之公務員發覺，不合於自首要件云云，顯屬違法。本署為慎重計，特函請法務部調查局台南縣調查站查告該站究係於何時受理甲○○貪污案件，經該站於本年一月七日勵肅字第八七六○一三號函復，該站係於八十三年六月十一日收到麻豆監理站函送之貪污案。更足徵被告之主張非虛。原審未予查明，有損被告利益。有予糾正之必要。又被告犯侵占罪後為圖彌縫而偽造文書，係併合罪，無方法結果關係。有司法院院字第八六五號解釋可供遵循。原判決事實欄記載被告於侵占公款後，『為求掩飾』，將已侵占罰款之交通違規案件銷號結案而為不實之登載。構成刑法第二百十六條、第二百十三條之罪。自應與其所犯侵占公有財物罪分論併罰。原判決竟認被告所犯行使登載不實文書罪與其所犯侵占公有財物罪有牽連犯之關係，從一重之侵占公有財物罪處斷，尤屬違法。案經確定。對被告各有利與不利。合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正並予救濟。」等語。
本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。本件原判決認定被告甲○○不合自首之要件，係以被告之犯行早於八十三年六月一日即已經他人向麻豆監理站檢舉，該站站長於次日上班後查有弊端，同年月八日交該站政風室處理，同年月十日以密函送台南縣調查站查辦，被告遲至同日（十日）始向該管檢察官自首，其自首時犯行已經被具偵查權之公務員發覺為其論據。惟查依政風機構人員設置條例第五條規定，政風機構之職掌，並未包括犯罪之偵查；監理站站長及其他職員亦非有偵查權之公務員。則被告是否合於自首之要件，應以台南縣調查站何時收到麻豆監理站函送被告之貪污案為準。查被告係於麻豆監理站將被告貪污案件函送台南縣調查站查辦之同日上午即向台灣台南地方法院檢察署檢察官自首，為原判決理由七所載明。依公文收、發文之時程，台南縣調查站受理該貪污案之時間，是否能早於被告之自首時間，即非無疑。究竟台南縣調查站何時收受上開函件，攸關被告是否係自首，顯有調查究明之必要。乃原審竟未予調查，遽行判決，認不符合自首之要件，要難謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。為期事實之明確，及維持被告審級利益，應將原判決關於被告部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。至原判決認定被告與趙雯為達侵占交通違規之罰款之目的，而在其職務上所掌管之「窗口經收費款報告表」及交通違規案件公文書銷號上，為不實之登載。並非認定被告係於侵占後，因希圖掩飾，始另行起意在上開文書上為虛偽之登載。原判決以被告所犯侵占公有財物與行使公務員登載不實文書二罪間，有方法結果之牽連關係，而從一重處斷。非常上訴意旨併指原判決未依數罪併罰論處，而依牽連犯規定處斷，有適用法則不當之違背法令云云。本院認既經撤銷此部分之原確定判決，由原審法院依判決前之程序更為審判，即無庸再對此加以深論，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國八十七年三月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月十七日