裁判字號：最高法院87年台上字第940號刑事判決
裁判日期：民國87年03月12日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第九四○號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第五○○三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二三七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人自始否認販賣安非他命，僅供承將吸食剩餘之安非他命送給綽號「豆漿」、「 阿成 」之朋友及 洪東鄉 等三人，事後他們念及安非他命係上訴人花錢購得，乃自行隨意付款予上訴人，警員未依上訴人之陳述製作筆錄，又以時間緊迫為由，未將筆錄交予上訴人閱覽或向上訴人誦讀，該自白是否與事實相符，仍應調查其他必要之證據，又檢察官之偵查筆錄載有「是巫維南叫我賣的」，實係「巫維南賣給我的」之誤載，原審又未調查是否誤載，遽依上訴人警訊及偵查中之自白，作為有罪判決之唯一證據，有違論理法則。㈡、洪東鄉因上訴人帶警查獲其吸食安非他命而懷恨在心，因而在警訊時及檢察官偵查中誣指向上訴人購買安非他命，事後洪某在第一、二審審理中已指明上訴人未販賣安非他命給伊，原審未究明事實，徒以洪東鄉不利於上訴人之供詞，遽認上訴人有販賣安非他命給洪某，其採證亦違法。㈢、買賣安非他命係違法行為，應無賒欠交易之理，在上訴人家中查扣之大包安非他命及磅秤、分裝袋均為巫維南所寄放，故上訴人未給錢。原審徒以巫維南否認寄放之詞，而未慮及上訴人未付價款之事實，遽認上訴人所言寄放之辯解為不足採信，其採證亦違經驗法則。㈣、原判決以查扣之安非他命數量多，以推測擬制之詞，認上訴人有販賣安非他命犯行，其認定事實，有違經驗法則。㈤、安非他命之價值是否貴重因人而異，若不吸食，雖持有亦無價值。上訴人向巫維南購買安非他命供自己吸食後，因遭女友之反對，下定決心不再吸食，因而將所剩安非他命送給洪東鄉、 施雯山 等人吸食，事屬平常。原判決徒以安非他命為貴重物品，上訴人無將之送交情尚淺之施雯山吸食之理云云，認上訴人有營利之情事，亦有違經驗法則。㈥、原審未調取偵查庭錄音帶，查明偵查筆錄所載「是巫維南叫我賣的」，是否係「巫維南賣給我的」之誤載，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決係依憑上訴人於警訊及偵查中已坦承有原判決事實欄所載之連續非法販賣安非他命之犯行，核與買受人洪東鄉於警訊及偵查中所述情節相符，並有在上訴人住處查獲經法務部調查局檢驗結果，確為安非他命之三包安非他命及塑膠分裝袋八包、電子磅秤一台等可資佐證等證據斟酌判斷，認上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯行事證明確。因而維持第一審關於論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人以一兩新台幣（下同）二萬五千元（即一公克六百六十七元）之價格販入，再以每公克一千五百元至二千元不等之價格出售，顯有營利之不法意圖，上訴人所辯無營利之販賣意圖，為不可取。又敍明上訴人所辯查扣之大包安非他命及磅秤、分裝袋等為巫維南所有云云，與其在警訊及偵查中之自白情節不符，且為巫維南所否認，乃卸責飾詞；證人洪東鄉審理中翻異前詞，所云自動給錢，上訴人非販賣安非他命云云，證人施雯山（即綽號「豆漿」者）所稱上訴人免費送安非他命給 伊云云 ，均為廻護之詞，不能採信，於理由內詳加說明，從形式上觀察，並無違背法令情形。查上訴人在檢察官偵查中供承販賣安非他命予洪東鄉等人（見偵查卷第十六頁背面）；原判決又未認定巫維南有教唆上訴人或與上訴人共同販賣安非他命犯行，則偵查筆錄所載「是巫維南叫我賣的」等語，是否誤載，於原判決結果並無影響，原審未予調查，乃其職權裁量之事項，非可認係應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又原判決已敍明綜合前述證據認定上訴人有非法販賣安非他命犯行，上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，再為單純事實之爭執，否認犯罪，徒以自己之說詞，指摘原判決認事採證違法云云，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已有說明之事項，漫指為違法，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年三月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月十七日