裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第346號刑事判決
裁判日期：民國105年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第346號上訴人即被告 劉筱凰 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審訴字第786號，中華民國105年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第3167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉筱凰前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第1014號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以95年度毒聲字第282號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治已逾六月，而無繼續戒治之必要，於96年3月28日停止戒治出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年4月7日以96年度戒毒偵字第69號為不起訴處分確定。又因㈠施用第一、二級毒品案件，經同院以97年度訴字第2040號判決處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，嗣提起上訴，先後經本院98年度上訴字第491號及最高法院98年台上字第2304號判決駁回其上訴確定。㈡復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1279號判決處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。㈢再因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3317號判決處有期徒刑9月確定。㈣上開㈡、㈢二罪經臺灣新北地方法院以99年度聲字第968號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。前開㈠、㈣部分接續執行，於100年8月11日假釋付保護管束出監，至101年1月17日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、劉筱凰基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年8月14日在臺北市○○區○○○路○段○○號4樓住處內，以將第一級毒品海洛因放置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用海洛因一次，嗣於104年8月15日14時30分許，為警持搜索票至其上址住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命2包（總毛重10.38公克、總淨重9.68公克、驗餘淨重9.66公克，持有第二級毒品犯行部分由檢察官另行簽分偵辦）、吸食器1組，並經其同意採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因呈陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力說明：本院下列所引用之非供述證據之證據能力，並無證據證明係公務員違背法律程序所取得，且被告劉筱凰（下稱被告）及檢察官均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第33頁），本院審酌前揭文書證據、物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷第42頁反面、第49頁、本院卷第34頁），而被告於104年8月15日為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後確呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月1日濫用藥物檢驗報告、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可查（見毒偵卷第62至64頁），復有臺北市府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清冊目錄表、扣押物品照片在卷可按（見毒偵卷第18至20頁、第28至30頁），及扣案之吸食器1組可佐。足認被告之自白確與事實相符，足堪採為證據。又被告前有如事實欄一所載之施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治後，因認無繼續戒治之必要，於96年3月28日停止戒治出所，並經檢察官為不起訴處分確定，嗣於5年內再為施用第一、二級毒品犯行，復經起訴並判處罪刑確定等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第12頁至21頁），是被告本件施用毒品犯行無庸先經觀察勒戒，檢察官逕予起訴，應屬合法。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠、按海洛因，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、又被告有事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，其於100年8月11日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，101年1月17日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。查被告固供稱其協助警方破獲毒品案件，而請求減輕其刑（見本院卷第9頁），然其於本院審理時已供稱：我將上游交給警方去處理，也有破獲，上游叫 曾國禎 ，另案被通緝，他是以前賣（毒品）給我的人，不是這次賣（毒品）給我的（見本院卷第32頁反面），可見被告協助警方破獲之毒品上手，並非本件施用第一級毒品海洛因之來源，另被告於警詢、偵查中供述本次施用海洛因毒品來源為綽號「阿狗」之成年男子（見毒偵卷第11頁、第42頁反面），亦非「曾國禎」之人，揆諸前開說明，縱被告供出他案之毒品來源，並因而查獲，亦不符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定之情形，自無從依此規定減輕其刑，附此敘明。
四、駁回上訴之理由
㈠、原判決認被告所為本件犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告明知海洛因為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。並說明扣案之吸食器1組，為被告所有供犯本件犯罪之用，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：被告協助已經破案毒品通緝案件，被告為腦中風患者，經三軍總醫院醫師診斷為生活無法自理需旁人照顧，有三軍總醫院開立證明書可證，被告已悔改，不敢再施用毒品，請考量被告之身體狀況從輕量刑，並諭知易科罰金之刑度云云。經查：被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已詳述如前，是被告所陳此節，自難認為有理由。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，是被告以其為腦中風患者、已知悔改，原審量刑過重而指摘原判決不當，亦無理由。又按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項亦有明文。而毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告於本案構成累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑後，至少應量處有期徒刑7月以上，顯然無法諭知得易科罰金之刑度，被告請求給予易科罰金一節，要屬與法有違，自無足取。綜上，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國105年3月10日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官陳勇松法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國105年3月10日