裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上重訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國97年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上重訴字第3號上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 劉嘉怡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國96年11月30日第一審判決（民國95年度訴字第1730號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國95年度偵字第8444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。電話號碼0000000000號行動電話壹具，沒收之；販賣第一級毒品所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號： 水蛙 ）前於民國九十二年間，因連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定，經送監執行，於九十三年八月三十一日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣。竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之集合犯之犯意，以其所有之電話號碼0000000000號行動電話為聯絡工具，為下列犯行：
（一）於九十五年七月二十一日，由 蕭明 賜以其持用之電話號碼0000000000號行動電話，撥打乙○○所有持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買海洛因，雙方遂相約在乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處附近交易，乙○○即以一包五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 蕭明賜 一次，共計獲利五百元。
（二）於九十五年七月二十三日、九十五年八月十四日，由 邱耀謀 以其持用之電話號碼0000000000號行動電話或以公用電話，撥打乙○○所有持用之電話號碼0000000000號行動電話，表明欲購買海洛因，雙方遂相約在乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住所處，及其住所處外之產業道路等地交易，乙○○即以一包一千元或五百元之價格，先後販賣第一級毒品海洛因予邱耀謀二次，共計獲利一千五佰元。
二、嗣經警查獲，並扣得乙○○所有、供販賣第一級毒品所用之電話號碼0000000000號行動電話一具，始知上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○，矢口否認上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其與證人蕭明賜、邱耀謀都是一起出錢向姓名、年籍均不詳，綽號「銅罐」的成年男子購買的。證人邱耀謀部分是證人邱耀謀開車載其一同前往購買；證人蕭明賜部分則係先交錢，再由其向「銅罐」購買後，再交付海洛因給他們。證人蕭明賜、邱耀謀警詢時之陳述無證據能力；又證人蕭明賜於偵查中雖證稱，向綽號「水蛙」之男子購買毒品一次，但於原審審理時，卻證稱與「水蛙」並不熟，只曾在朋友處見過一面，應該不曾向被告購買過毒品，且偵查中檢察官並未出示被告口卡相片給證人蕭明賜指認，因此證人蕭明賜於偵查中所述，確實有誤認之可能；證人邱耀謀就毒品交易金額於偵查中及原審審理時前後不一，且證人邱耀謀與被告間之通訊監察譯文內容，乃被告一再向證人邱耀謀催討欠「銅罐」之錢，顯見當時被告所述者，乃兩人合資向「銅罐」購買毒品，因證人邱耀謀所交付之價金不足，故而販毒者向被告催討價金。本案除上開證人有瑕疵之證詞外，並無其他積極事證，足徵被告係基於營利之意思販入，或販出毒品海洛因，是以依罪疑有利被告之原則，應認被告主觀上欠缺販賣毒品罪行之營利意圖，而不構成毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌等語。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。查證人蕭明賜、邱耀謀於偵查中之證言，經依法具結，經核亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，即得為證據。另證人蕭明賜均於原審審理時結證在卷，並均經被告或其辯護人及檢察官依法詰問，上開證人於警詢、偵查中時之陳述，與審判中所為不符部分，既均得透過上開詰問權之行使驗真，對於被告之訴訟防禦權行使，並無不利情事。且本院審酌一般人對於特定事件中，關於當時細節之記憶，每每因時日經過而日趨模糊，認為證人蕭明賜先前之陳述，相對於審判中之陳述，具有較可信之特別情況，為期能發現真實，應為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，先此敘明。
三、查被告乙○○有如事實欄所載犯行，業據其於偵查中自承：「朋友都是打這支電話向我聯繫購買毒品，我再打電話向上手買毒品，然後從中抽取部分毒品施用後，再將其餘毒品交給買毒品者」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第八四四四號偵查卷宗第一０六頁），及證人蕭明賜、邱耀謀證述如下：
（一）證人蕭明賜於警詢時證稱：（問：你有無向綽號水蛙男子購買海洛因毒品？購買過幾次？）「有，只有那次買新臺幣五百元的海洛因而已」；（問：警方提示犯罪嫌疑人紀錄表供你指認【犯罪嫌疑人不一定存在被指認人之中】，編號第幾名，係你所稱綽號水蛙男子？）「編號第二號乙○○是綽號水蛙的男子，就是我向他購買毒品海洛因」等語（見上開偵查卷宗第二十五頁）；於偵查中證稱：（問：你所施用之毒品係向何人所購？）「綽號【水蛙】之人」；（問：以何方式購買？）「我以我所有之0000000000電話撥打他0000000000電話購買」；（問：向【水蛙】購買多少毒品？）「五百元之海洛因，【水蛙】○○○鄉○○○路與我交易，該處好像是【水蛙】家附近，我將五百元交付給【水蛙】，【水蛙】同時將毒品海洛因交付給我」等語（見上開偵查卷宗第一二六頁、第一二七頁）。
（二）證人邱耀謀於警詢時證稱：（問：你所施用之海洛因係向何人所購買？）「我係向綽號【阿發】購買的」；（問：
你如何向綽號【阿發】之男子購買毒品？）「我均是以我的電話0000000000與他所持電話0000000000聯絡，交易方式是以電話聯繫後，第一次在他家交易毒品後，在【阿發】家客廳即施用海洛因毒品，第二次則和他約在社頭鄉舊社村他家外面的產業道路交易毒品」；（問：你總共向綽號【阿發】男子購買幾次海洛因毒品？時間、地點分別為何？所購買金額為何？）「我只向【阿發】購買過二次海洛因毒品，第一次於九十五年七月二十三日二十時許，在【阿發】他家向他購買一千元的海洛因毒品；第二次是九十五年八月十四日約十四時許，和他約在社頭鄉舊社村他家外面的產業道路，向他購買新臺幣五百元海洛因毒品，我這二次均是和【阿發】交易毒品後，即立即施用」；（問：警方提示犯罪嫌疑人紀錄表，共有六名照片供你指認【犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中】，編號第幾名，係你所稱綽號【阿發】之男子？）「編號第一名就是我所稱綽號【阿發】之男子，也就是我向他購買海洛因毒品之人」等語（見上開偵查卷宗第
十八、第十九頁）；於偵查中證稱：（問：警詢筆錄是否實在？【告以要旨】）「實在」（問：第一次與最後一次分別是何時跟他買的？）「九十五年七月份及最近這幾天」；（問：價格？）「一次一千、一次五百」；（問：地點？）「一次是在他家，一次是○○○鄉○○村○○○道路附近」（見上開偵查卷宗第一一六頁）；於原審審理時證稱：（問：你究竟向被告買幾次？金額？）「應該是之前講的比較對。一次一千元，一次五百元」（見原審卷第一一０頁）。按證人蕭明賜與邱耀謀均由警方提供六名犯罪嫌疑人，由證人指認，證人均指出販毒者為被告乙○○，此有被指認人照片一覽表附卷可證，足證被告確有販賣毒品海洛因與蕭明賜、邱耀謀；販賣與蕭明賜一次，價款為五百元，販賣與邱耀謀二次，一次為一千元，一次為五百元，共一千五百元。
四、證人蕭明賜於原審審理時翻異前辭。證人蕭明賜證稱：（問：你海洛因來源？）「拜託朋友拿的」；（問：你這些朋友有無包括被告？）「沒有」；（問：被告有無拿過毒品給你？）「沒有」；（問：你記得沒有跟被告買？）「是」；（問：請提示偵卷一二六頁，九十五年八月二十三日，你說向一個水蛙的人買毒品，你又說向水蛙買過一次，請問你當時有無說過此話？【提示並告以要旨】）「當時因為檢察官說他們有錄音，我跟水蛙不熟，曾經在朋友處見過一次面，檢察官說，我跟水蛙有通過電話，我才這樣講」；（問：筆錄記載你有向水蛙購買一次，是否屬實？【提示並告以要旨】）「我忘記了，我買的人應該不是被告」云云。惟本院審酌：
（一）證人蕭明賜於警詢、偵查中，就有向被告購買海洛因等情，均為一致陳述，其於警詢、偵查中均明確指認，被告即為販賣第一級毒品海洛因之人。且其於偵查中之證詞，業經結證，並經確認證述內容無訛，有經簽名之訊問筆錄及結文可稽，堪認係在具有相當誠懇性與正確性情況下作成。又證人蕭明賜與被告並無仇隙，衡情亦無在警詢、偵查中任意攀誣被告之理。徵諸卷附通訊監察譯文內容，足認證人蕭明賜於警詢、偵查中所證，均信而有徵，再參以證人蕭明賜於警詢、偵查證述內容，均足陷自己涉犯施用毒品之罪，而明顯置自己於刑事責任之中，茍非證人蕭明賜信其所述內容確為真實，任何人處於相同地位，當均不會為如此陳述。且證人蕭明賜於原審審理證稱：未曾自被告處取得毒品，亦與被告於原審行準備程序時自承：「蕭明賜都是他們拿錢給我，我向銅罐買，再交海洛因給他們」等情，顯然不相一致，參以證人蕭明賜於原審審理時質之（問：你之前有無因毒品案件作證？），竟含混答稱：「有。但我說什麼忘記了」云云（見原審卷第一０八頁），於原審審理時應訊態度並非誠懇，其於原審所為上開證言，無非係事後欲迴護被告而為，顯與事實不符。自應以警訊及偵查中所證為真實。
五、被告另辯稱：其偵查中受長時間訊問、精神恍惚，上開偵查中自白，應屬疲勞訊問後之自白，無證據能力云云。惟查，被告於偵查中第一次偵訊時間為九十五年八月十六日二十時四十五分起，至同日二十一時二十四分止，總計三十九分，即由檢察官諭知以五萬元具保，並命其於隔日十四，時自行向臺灣彰化地方法院檢察署報到。而其所為上開自白之偵訊時間為九十五年八月十七日二十一時二十五分起，至同日二十一時五十四分止，總計二十九分，有訊問筆錄、報到單可稽。並未有如被告所言長達十幾個小時疲勞訊問之情形，況販賣第一級毒品乃法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，若無實際販賣之行為，怎有甘冒重罪而為虛偽不實，自陷己罪之陳述。是被告上揭所辯均，係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、按販賣第一級毒品被查獲，必被判處重刑，此為公眾週知之事實，被告甘冒被判處重刑而販賣第一級毒品，足證被告確有營利意圖，核被告乙○○多次販賣第一級毒品海洛因予證人蕭明賜、邱耀謀牟利之行為，係觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，接續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年台上字第一０七九號判決參照）。是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中，該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。本院認為毒品具有高度之成癮性及濫用性，販毒行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，且毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑係死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。實為重典，如將持續多次販賣毒品之行為評價為數罪，顯與刑法過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，本件被告基於概括之犯意，在密接接近之一定時間及空間內，反覆多次販賣第一級毒品，應予評價為「集合犯」之包括一罪。被告為販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，被告於受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均不得加重。又本案為死刑、無期徒刑之罪，被告僅為小毒販，販毒所得僅二千元，情節輕微，情輕法重，顯可憫恕，應依刑法第59條之規定，減輕其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告並未販賣毒品海洛因予 葉英敏 及綽號「民民」者（詳如後述），原判決誤認被告有販賣毒品與葉英敏及綽號「民民」者，尚有未當，被告上訴意旨否認販賣毒品海洛因，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之海洛因牟利，危害社會治安及國民健康甚鉅，暨犯後矢口否認犯行，毫無悔意，並參酌其餘犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權五年。扣案之電話號碼0000000000號行動電話一具，為被告所有、供販賣第一級毒品所使用之物，業據被告於本院供明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之。被告販賣第一級毒品所得之二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、本案另扣得之ＳＩＭ卡一張，依申領時約定條款，所有權屬電信公司所有，爰不予沒收，附此敘明。
八、公訴意旨又稱：被告以0000000000門號為販毒工具，以「水果」為海洛因之暗號，為如下販毒行為：
（一）先於95年5至6月間之某日，有施用毒品之人葉英敏欲購買海洛因施用，而以0000000000門號撥打乙○○使用0000000000門號，向其購毒，並約妥交易地點後，乙○○在彰化縣○○鎮○○路○路旁，販賣交付海洛因1包予葉英敏並收取新臺幣（下同）1千元之價金。
（二）於95年8月4日、同年月6日，有施用毒品綽號「民民」之女子欲購買海洛因施用，而以0000000000門號撥打乙○○使用0000000000門號，向其購毒並約妥交易地點後，乙○○在「民民」位於彰化縣田中鎮之住處，共2次買次販賣交付海洛因1包予「民民」，並收取每包各1千元之價金。
因認為被告涉嫌毒品危害防制條例第4條第1項之販賣毒品海洛因罪云云。
九、本件公訴人認為被告涉嫌販賣毒品海洛因與葉英敏及綽號「民民」者，係基於被告在警訊及偵查中之自白，及證人葉英敏在警訊及偵查中之證述，並0000000000號之通訊監察譯文為證。訊據被告矢口否認曾販賣毒品海洛因與葉英敏及綽號「民民」者。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據。經查被告於警訊及偵查中，並未自白其販賣毒品與葉英敏、綽號「民民」者，僅供述曾代他人調毒品。又證人葉英敏於警訊中雖曾證稱，向被告買毒品海洛因，惟於偵查中證稱，係透過被告管道向他人買毒品，並非向被告買毒品，其於原審亦否認向被告買毒品。又附卷之通訊監察譯文，並無通訊者購買毒品之譯文，自不能單憑證人葉英敏前後不一之證詞，作為認定被告犯罪之唯一證據。被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，因公訴人認與前述有罪部分，為裁判上一罪關係，爰依法不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月13日
刑事第二庭審判長法官胡森田
法官蕭錦鍾法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記 官籃 營昌中華民國97年2月13日