裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第675號刑事判決
裁判日期：民國90年08月09日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第六七五號
上訴人即自訴人大同股份有限公司代表人甲○○自訴人代理人李文禎律師被告乙○○選任辯護人 王進勝 右上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度自字第一九九號中華民國八十九年十二月二十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨如自訴狀所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八二號判例可資參照。
三、訊據被告乙○○堅決否認有何犯行，辯稱：伊為自訴人高雄分公司冷氣服務站經理，有為公司標得中國鋼鐵股份有限公司發包之原料輸送系統控制室空調工程；四號高爐工場空調系統製作安裝工程；原料運輸系統電器室空調工程等三項工程。就（一）「原料輸送系統控制室空調」部份，該工程依其材料及施工性質可區分為銅管、風管、配電三部門，專業廠商不同。而自訴人公司僅賣冷氣，無工程單位及施工人員，而主機與安裝工程係一併發包招標，若安裝工程如再由中間商轉包，勢將降低公司利潤及品質，故由伊分別發包，並非蓄意違反公司所謂工程款三十萬元以上者須依規定辦理發包之規定。其中勇安公司承做風管、郭大空調公司承做銅管、超威公司承做配電，本件伊所處理之工程利潤高達百分之十六，比公司自己預定之百分之十五還高，並無製作不實之小額安裝工程發包報告書，故意將開工、完工日期提前以掩飾所承包者為同一工程之犯行。至於冷氣及工程施做部份之金額有相互調整，是發包業主中鋼公司依投標須知第十三條第二款：
「簽訂合約時，對標單內之單價，在得標總額不變之原則下，本公司（即中鋼公司）有權予以合理之調整，得標廠商不得提出任何異議」所做之調整。業主之變更合約單價與公司先前之成本分析不同，公司依慣例仍援用先前經公司核備之作帳金額發包給廠商，伊之作業方式係先請廠商估算成本後，將此預計之發包金額先予呈報公司，核備後再參與投標，但投標時，不可能一次即將最後底線金額作為標單之金額，一般會以較高金額做標金以謀求公司較大利潤空間，若超過底標而流標，再依次降價，例如四號高爐工程就經八次減價而得標，而標單會有總價及各細部單價，決標以總價為準。故在逐次開標過程中，伊僅在意總價之逐次降低，對其中各項單價則任意刪減，只求配合總價金額而當場得標，得標後，還是以原經估算經公司核准之數額發包廠商施作，標單之單價係當時逐次刪減而來，未經成本估算，故發包時仍以先前核備之單價為準。自訴人謂其核准之投標金額與合約單價不同遂謂已損失利潤，係忽略業主之調整權限及公司內部之作業方式。（二）、就「四號高爐工場空調系統製作安裝工程部份」情形同上（一），依先以電話報備投標金額總價一千三百一十萬四千元（含稅），其中包含冷氣主機五百三十八萬元，施工費用七百七十一萬七千八百元，得標後，業主中鋼公司亦依投標須知自行變更合約單價，總工程款不變，冷氣主機改為六百四十九萬二千九百九十元，安裝工程變為六百六十一萬一千零十元，八十四年九月二十日 伊有 補具書面聯繫單向公司報備當初投標金額，公司亦有核准，亦已完工工程核撥工程款完畢，另外公司所認定之應發包金額，亦即冷氣主機ＴＵＷ─六○ＥＳ型合約單價為六十五萬六千四百元未含稅，此較諸公司八十四年當年度所定該機型標準售價五十八萬六千二百元含稅還高甚多，係公司標準售價之百分之一百二十，是公司對外平均售價之百分之一百四十，根本無市場競爭力，亦不可能得標，公司要求以此作為貨品價格以便賺取超出市場行情之利潤，係違反市場運作亦不可能辦到。至於另給付郭大公司運費六萬四千六百元，實係因現場必須二次吊運，而公司吊運費用均僅以一次計，伊才另編列增加一次費用，可傳訊負責第一次吊運之勇一公司，其有獲取公司編列之一次運費八萬零五十一元。（三）就「原料運輸系統電器室空調工程」部份，亦同上，公司主管 劉鎮舫 已有電話核准，而劉鎮舫於審理時之供述係附和自訴人公司之證詞，嗣後在八十四年十月二十四日聯繫單報備補具書面，業主中鋼公司亦係行使變更合約單價權利，以上三件工程自八十四年迄今，公司均無任何人指證伊作業不當，且早經完工，工程款亦早已核撥，再以被告所發包之中鋼廢料回收工場空調系統製裝工程為例，冷氣主機合約單價較先前核備價格為低，事後仍係以核備價格發包，且合約價格與核備單價均低於公司標準售價，公司隻字不提，卻僅對合約價格高於核備價格之該三件工程加以指摘，顯意圖混淆，伊絕無自訴人所指犯行等語。
四、自訴意旨認被告有背信及行使偽造業務上文書之罪，係以①被告辦理工程部分再發包時，自訴人公司與中鋼公司之合約已訂，被告不依合約內容辦理再發包手續，則被告顯有故意提高安裝工程之發包總價之情事，使自訴人公司在各該工程應得利潤減少；②被告雖辯稱原料輸送系統控制室空調工程，將風管、銅管、及配電一分為三，係基於依施工性質及材料，爭取承包工程，以便銷售主機，避免中間廠商轉包剝削及監督困難，惟一般空調設備均亦有風管、銅管、配電工程，而依一般常理，無分開發包之必要，而全部之安裝工程由同一公司承包，並無必然發生中間廠商剝削之問題，且同一工程由多數之單位施工，亦會產生互相配合及聯繫上之問題，施工品質不一之問題，在管理上更形困難，四號高爐及原料輸送系統電氣室空調工程亦均包括風管、銅管、配電，被告辦理上開二項工程之轉發包時，何以未將之拆解分包，所辯亦不足採。③四號高爐部分約定空調設備之吊運，已包括於承攬契約中，則不論吊運次數為何，郭大公司均僅可請求契約約定之吊運費，自訴人並無額外支付吊運費之必要，再被告自承四號高爐工程之空調設備，需經二次吊運，則吊運工作均應交由承包廠商雇工完成，當為被告自始所知悉，是被告於辦理發包並與承包廠簽約之時，所編列及約定之吊運費，自係包括二次吊運所需之費用，始符常理，豈有僅編列一次之吊運費，由自訴人支付承包廠商一次吊運費，再由自訴人另行支付一次之吊運費予 陳專春 之理，況且該吊運工作，並無分段實施之必要，一次即可吊運完成，被告所辯顯不合理，應無可採；此外本案與中鋼訂定工程，Ａ大項之設備費全部、Ｂ大項設計費，應均不在發包範圍，被告卻將冰水泵、冷卻水泵、預備泵、抽排風機等自訴人均可自行供應該項產品，無列入再發包範圍之必要，被告顯有將自訴人自給可供應之產品列入再發包範圍，且其單價遠高於原承包價之背信行為；④本案三件工程，被告於得標後，仍隱匿已得標之事實，自訴人無從知悉詳情，以電話報備再補具書面，係因事出緊急，本案並無何緊急之處，另自訴人公司固有盤點及督導查核，但因公司組織、業務龐大，盤點及查核只能以抽查方式辦理，未必能查出全部之弊端，施工包商請款時，除被告辦理時一併檢呈中鋼公司之合約書外，實無法發現被告自行調整單價之弊端，故此亦不足為有利被告之證據等為其論據。
五、經查：
（一）被告前為自訴人公司高雄分公司冷氣服務站之經理，承攬或將承攬之工程再發包予廠商施工為其職責之一，此為被告自承之事實，被告自係為自訴人處理職務上事務之人，又自訴人公司規定，所承攬之工程，其工程款在新台幣三十萬元以上者，須依規定辦理發包，而不得直接由特約安裝商施工，亦據自訴人提出聯絡單為憑，另被告曾代表自訴人公司向中鋼公司承攬本案「原料輸送系統控制室空調工程」、「四號高爐工場空調系統製作安裝工程」、「原料輸送系統電氣室空調工程」三案，並已完工，亦據自訴人提出合約書在卷可憑，均可認定為實情。
（二）復查大同公司有生產冷氣機，惟公司本身並無安裝部門，冷氣安裝工程部分均發包於其他廠商承做，自訴人雖指被告投標本案三件工程，並未依內部規定事先報備，被告則辯稱本案三件工程事先均有以電話向劉鎮舫報備，四號高爐部分更在站長會議時提起，而證人劉鎮舫固於原審證稱本案三項工程首先係沒有電話報備，合約簽訂後有報備，但報備核章當時我們不知道合約已簽好等語，自訴人並據此認定中鋼或中油公司等公家機關之發包作業有一定程序，實無緊急情事可言，被告藉口緊急情事而特意指定廠商承做云云，惟為被告所否認，經查有無事先經過電話報備溝通，被告與證人劉鎮舫各執一詞，現亦查無實證，已無從對此加以論斷，惟查自訴人與中鋼公司所簽訂本案三件工程，均屬四百伏特電壓，須另行製造或訂貨，始能供應中鋼公司，而本案三件工程所須冷氣主機均須向自訴人總公司訂貨，此為自訴人自承之事實，固若被告如未事先取得自訴人公司相當程度之承諾以確認公司有意願、有貨源、有能力承攬該工程，若公司事後不予以同意，則被告要如何承擔簽約後未能履行之賠償責任？是被告所稱伊有先以電話聯繫報備投標內容請示上級是否可行之後，爭取時效參加投標，得標後再補具書面資料呈上報備等語應堪採信；至於自訴人另指本案三件工程，已與中鋼公司簽約後，被告故意在小額安裝工程發包報告書（即原料輸送系統控制室空調工程）、及聯繫單（即四號高爐工場空調系統製作安裝工程及原料輸送系統電氣室空調工程部分）上，蓄意將冷氣主機之簽約金額壓低，另將工程部分之簽約金額提高，使自訴人公司受有損失，認被告有背信及行使業務登載不實文書罪，惟查中鋼公司於投標須知第十三條第二款即規定在總價不變之原則上，有權調整單價，且前開三件工程之投標單，因中鋼公司未再留存，已無可查考，且該三件工程，均因決標金額不等於工程底價金額，故於正式簽約訂合約時，中鋼公司均係以中鋼公司開標前自訂之工程底價單內所列單價為基礎，進行調整，進行調整時，並未參考得標廠商標單內之單價，亦未與得標廠商磋商。此有中鋼公司九十年六月二十一日（90）中鋼ｖ２字033134─1341號函在卷可憑，故中鋼公司與自訴人所訂定之合約，既係依其內部自訂底價為基礎，進行調整，而未參考投標單價，則大同公司與中鋼公司簽訂合約書上之價格，即不能做為被告投標時之單價之認定標準，至為明確；自訴人徒以被告在小額安裝工程發包報告書、聯繫單上所載工程金額均較合約上之金額為高，遽認被告有背信罪嫌，即有未當。
（三）被告代表大同公司與中鋼公司簽訂之原料輸送系統控制室空調工程，係於八十四年五月二十五日與中鋼公司所簽訂，工程總價為一百二十二萬元，其中設備費為五十三萬五千五百元，工程安裝合約金額為六十八萬四千五百元（此部分不能做為背信之依據，如前所述），被告於八十四年五月十三日填製小額安裝工程發包報告書，將風管工程以十六萬八千元（承訂金額記載為二十萬元）、配電工程以二十六萬一千元（承訂金額為三十萬八千二百元）、分別交由勇安工程股份有限公司及郭大空調工程有限公司承做，復於同年五月十八日，將水管工程以二十五萬元（承訂金額為三十萬元）交與超威空調工程有限公司承做，而本案安裝工程款部分總額超過三十萬元，依大同公司內部規定，安裝工程超過三十萬元部分即須辦理發包，惟本件被告並未辦理發包程序，而係直接將風管、銅管、配電分交勇安公司等承做，有小額安裝工程發包報告書可憑，是就此部分，被告有違反大同公司內部規定，至為明確。惟按刑法上背信罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益始足構成，此觀刑法第三百四十二條第一項之規定自明，故如有違反大同公司之內部規定，仍須視是否合乎前開背信罪之構成要件，不得僅以違背內部規定，即概以背信罪相繩；經查①本件係在八十四年四月十三日開標，開標後雖於八十四年五月二十五日始行訂約，惟合約書第七條第二款規定「本工程應於甲方（即中鋼公司）書面通知開工日期（預定民國八十四年四月十五日）正式開工：：」，工程預定進度表中亦排定新配置圖四月十五日至四月二十二日，四月二十日至五月二十五日係舊空調拆除及重新安裝日，新空調系統設備製作則係四月十五日至六月十五日安裝，風管預定於五月一日至六月二十日製裝，銅管配接及試漏預定於五月十六日至六月二十三日、電氣系統安裝則訂定六月一日至六月二十三日，新配置圖及新空調系統設備製作於開標後二日即排有預定進度，且被告所製作之發包報告書勇安公司部分亦記載開工日期為八十四年四月十五日，超威空調部分則記載開工日期為八十四年四月二十日，足證被告所辯本件工程於訂約前即先施工，因應工程需要，以及工程中風管、銅管、配電工程施工日期不一，各有進度，為求快速施工，而逕將該工程分別交予勇安公司等承做，事理上並無不當；②又本件利潤高達百分之十六，此為自訴狀記載明確，較諸自訴人公司所核定逕行發包部分以利潤百分之十五以上，亦無不合，另就冷氣主機部分本件被告作帳報備金額為四十七萬二千八百元，較諸自訴人八十四年四月一日公告之價格四十二萬二千八百元仍高，③自訴人又指被告在小額安裝工程發包報告書中蓄意將開工完工日期提前，及明知合約書安裝工程合約金額六十八萬四千五百元，竟將冷氣主機壓低，將安裝工程提高為七十四萬五千五百元，認被告就此部分有業務登載不實文書罪，惟本件合約書係在施工之後如行簽訂，訂約之前即已施工，並無蓄意將開工、完工日期提前等情事，且合約書價格亦經中鋼公司自行調整過，不得視為被告投標金額之認定標準，均已說明於前，是被告就此部分亦無業務登載不實文書罪之可言。
（四）就四號高爐工場空調系統製作安裝工程及原料輸送系統電氣室空調工程部分：經查此二件工程，被告於得標後均有以聯繫單向自訴人報備，有自訴人提出之聯繫單在卷可憑，而①自訴人指被告均明知已於中鋼公司訂約，被告猶於嗣後聯繫單上以較高於中鋼公司合約書上之安裝工程價格發包，惟中鋼公司合約書上之價格不得做為被告投標之價格認定基礎，業已如前所述，不能遽以認定有背信罪；②至於被告在聯繫單上固然未記載業已得標，惟被告辯稱渠等在投標之前均先前承包工程之廠商預估成本，做為向自訴人報備之計算基礎，如得標後，即以先前預估之價格發包於承做工程之廠商，經查自訴人台南站於八十四年六月十五日口頭報備，欲承包鹽水鎮農會辦公大廈空調工程一案，該案於八十四年六月二十二日開標，並由台南站得標，惟台南站於六月二十六日以聯繫單向自訴人總廠報備時亦記載「本站經銷店建全公司規劃鹽水農會辦公大廈空調工程，於近日內公開招標：：」，於該聯繫單亦未記載已得標之事實，是該聯繫單上係以書面補報備之性質，其主觀上仍依其電話口頭上報備之內容加以
記載，主觀上並無業務上虛偽登載文書之故意。③自訴人又指四號高爐部分被告有重復列搬運費一節，經查證人勇一工程公司陳專春於原審結證稱：我承包吊運工程，四號高爐較特殊：：建物要封壁，要吊空調設備進去，我只吊了一次，吊進去而已，我吊了放在機房外，空調設備是要裝置到機房中，裝置到機房是第二次，以人工吊運，我沒有做：：吊進去我便請款一次，另一次吊運由工程行與發包者自行協商等語。（原審八十七年五月二十五日筆錄）。顯見確實有二次吊運無訛，故被告編列二度吊運費即難謂有不合理或損及自訴人之利益處。④自訴人又指被告將四號高爐部分不應發包之冰水泵等部分亦發包予承做廠商，但查冰水泵部分，中鋼公司所要求規格與大同公司生產部分，規格不同，業據被告供明，四號高爐部分被告係經聯繫單向自訴人報備後，始行發包，而該聯繫單上，已列載大同公司冷氣主機部分，就其餘部分（即含冰水泵部分）係將予發包之列，該聯繫單亦經自訴人核准，則就此部分，亦不能認定被告有背信罪。
六、綜上所述，自訴人所指各點均無法為被告有為本件犯罪之認定，此外查無證據足認被告與前開施工廠商超威公司等有何不為人知之回扣、佣金或其他利益輸送，導致被告必會故意損害公司利益，而蓄意調高施工工程單價而有圖利施工廠商之行為。原審為被告無罪之諭知，經核並無違誤，自訴人上訴意旨，以前揭理由，認被告涉有背信及業務登載不實文書罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官唐奇燕中華民國九十年八月十三日
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