裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1110號刑事判決
裁判日期：民國91年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一一一О號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第四０七號中華民國九十一年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四五二號），提起上訴，復經同檢察署移送併案審理（九十一年度毒偵字第一三０七、一六八九號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之塑膠空袋壹個、注射針筒參支及塑膠鏟子壹支均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月。主刑部分應執行有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十八年因施用毒品案件，經依本院八十八年毒聲字第五三四三號裁定觀察勒戒，有繼續施用傾向，依本院八十九年度毒聲字第二二號裁定送強制戒治，後交付保護管束期滿，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年三月八日以九十年度戒毒偵字第三一九、三二○號為不起訴處分確定；詎其竟不知悔改，又⑴、基於施用第一級毒之概括犯意，自九十一年一月底起至同年二月十九日二十三時許止，連續在彰化縣埤頭鄉和豐村六號巷八十一之八號住處等地，以注射針筒注射之方式，約一至二天一次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十一年二月二十日十時三十分許，在彰化縣社頭鄉○○鄉○○○路○○○巷○號處所為警查獲，並扣得甲○○所有供施用毒品之塑膠空袋一個、注射針筒三支、塑膠鏟子一支。⑵、又承前概括犯意，於九十一年五月七日上午九時許，在彰化縣員林鎮火車站廁所內，施用第一級毒品海洛因。嗣於當日經警緝獲採集其尿液送檢驗而查覺上情。⑶、甲○○另於九十一年二月二十日或其前三日內某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命類一次，經警方於九十一年二月二十日在上址查獲時採隻其尿液送檢驗而查覺。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查暨自檢舉偵查起訴，復移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實坦認不諱，被告為警查獲時經採其尿液送驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後之產物）及甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，並有被告所有供施用第一級毒所用之有塑膠空袋一個、注射針筒三支、塑膠鏟子一支扣案可證。查甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗，僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成份之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短。惟依上述資料推斷，最長可能不超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函可資參考，故被告有施用第一、二級毒品之犯行，應可認定。被告前經送強制戒治，後交付保護管束期滿，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年三月八日以九十年度戒毒偵字第三一九、三二○號為不起訴處分確定，有不起訴處分書一紙在卷足憑，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。其先後施用第一級毒品行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。被告於事實⑵所示施用第一級毒品海洛因之行為，雖未據檢察官起訴，然而此部分與起訴認定有施用第一級毒品犯行部分，有連續犯裁判上一罪關係，復經檢察官移送併案審理，本院自得併予審判。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：原判雖有認定被告於九十一年五月七日此之期間施用第一級毒品海洛因，惟未具體認定該九十一年五月七日被告究係於何處所施用海洛因，尚有未合；又被告前因施用毒品案件，經檢察官聲請觀察勒戒及強制戒治後，為不起訴處分，竟又再犯本件施用毒品案，顯見其不知悛悔，原判決再逕以認為被告應知警惕而無再犯之虞，宣告緩刑三年，其緩刑之宣告並非妥適。檢察官上訴意旨亦指摘原判決宣告緩刑為不當，原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告施用毒品戕害身心、施用之次數、期間、所生危害暨犯後態度等一切情狀，分別就被告施用第一、二級毒品罪，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又基於上述理由，不宜宣告緩刑。扣案之塑膠空袋一個、注射針筒三支、塑膠鏟子一支，係被告所有供施用毒品之器具，業據其供承在卷，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳振海中華民國九十一年八月二十九日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ