裁判字號：最高行政法院92年判字第1431號判決
裁判日期：民國92年10月23日
裁判案由：工商登記
最高行政法院判決九十二年度判字第一四三一號
上訴人乙○○被上訴人臺北市政府代表人甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十三日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一六六八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、本件上訴人主張：（一）行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依行政程序法第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見。此為行政程序法第一百零二條之規定，被上訴人既科處上訴人新台幣三萬元之罰款，且命令勒令停止經營登記範圍外之業務，此項處分將嚴重剝奪上訴人之權利，但行政機關卻未在作成處分決定前依法給予上訴人陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確，爰依法提起本件之訴願。並請依法撤銷該不當之處分。（二）本件行政處分之依據，為依據台北市警察局士林分局芝山岩派出所警察所製作之臨檢紀錄，但當初警員所持之聯檢紀錄表，卻是以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，其行政目的並不相符，原處分以此做為行政處分之依據，要難謂符合行政程序。（三）依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第八條中之罰款為一至三萬元整，而本件被上訴人以最高金額處罰，但並未於訴願或訴訟程序中說明上訴人有如何不適用這項行政行為之原則？其行為當然違背法令（行政程序法第九條），有行政訴訟法第二百五十六條上訴有理由之情形，為此，請求將原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷等語。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）查上訴人雖經被上訴人核准於台北市○○區○○○路○段○○○號一樓開設「士林企業社」（市招迷網ｅ世代），領有北市建商商號（八九）字第二四五○七四號營利事業登記證，惟其核准營業項目為經營資訊軟體零售業、資訊軟體服務業、事務性機器設備零售業、電信器材零售業、玩具及娛樂用品零售業、電腦及週邊設備租賃業、食品及飲料零售業等業務，並無「電子資訊供應服務業」及「其他娛樂業」，而上訴人卻於該營業現場設置五十台電腦，每部電腦皆有裝設喇叭、滑鼠及軟體設備，供不特定客人把玩，內容為上網、電腦遊戲，至於要上網把玩何種遊戲則沒有限制，並採會員制，入會為二○○元，收費以一分鐘一元（會員打八折），基本消費為六○元，每日營業額為八千元左右，經被上訴人所屬警察局士林分局芝山岩派出所於九十年二月二十二日二十二時許派員至現場臨檢，當場查獲店內共有蕭姓少年等八名客人在上網消費。此有警察當場製作之臨檢紀錄表附原處分卷內可稽，並經上訴人及蕭姓少年等八人於臨檢紀錄表簽名確認在案。是上訴人未經辦妥營利事業項目變更登記，即擅自經營登記範圍外之「電子資訊供應服務業」（供上網查詢擷取資料）、「其他娛樂業」（供上網擷取網路遊戲軟體以把玩娛樂），違規事實洵堪認定，自已違反首揭商業登記法第八條第三項之規定，上訴人主張係客戶自行違規上網，非其之責云云，並不足採。（二）至訴稱網路資訊之界定與法令規範未明確至無可遵循乙節，經查上訴人商號之核准設立登記日期為八十九年八月一日，依經濟部當時訂頒之「公司行號營業項目代碼表」，其中Ｉ大類「工商服務業」─Ｉ３中類「資訊服務業」─Ｉ３０１小類「資訊服務業」，列有Ｉ３０１０３０細類「電子資訊供應服務業」，及Ｊ大類「社會服務及個人服務業」─Ｊ７中類「娛樂業」─Ｊ７９９小類「其他娛樂業」，列有「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」之細類營業項目，而該商號實際經營型態為供人利用電腦上網擷取資料或遊戲軟體，自應登記「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」、「Ｊ0000000其他娛樂業」之營業項目，並無網路資訊之界定與法令規範不明確情事，上訴人所述自不足採。（三）有關上訴人訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權限認定經營登記範圍外之行為？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」，又地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項。則被上訴人依商業登記法規定，就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定上訴人實際經營業務之類別，自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。（四）另上訴人雖訴稱其店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程式載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處云云，惟按公司行號營業項目代碼表「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」定義係：「利用電腦功能以磁碟片、硬碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路供人遊戲」，基此，縱令上訴人並未供人經由網際網路擷取遊戲軟體，但其將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該「其他娛樂業」定義中之一項：「利用電腦功能以磁碟片、硬碟、光碟供人遊戲娛樂」。故被上訴人認定其經營登記範圍外之「其他娛樂業」，揆諸前開說明，洵無不合。末查上訴人係第二次違規再被查獲，經營登記範圍外之業務，且營業現場擺設五十台電腦供不特定人士，透過電腦網際網路下載資料或擷取遊戲，衡諸違規情節，被上訴人所為裁處上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，洵無過當或逾越之處。綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務」；又「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」，分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項所規定。上訴人前於八十九年八月一日經被上訴人核准於台北市○○區○○○路○段○○○號一樓開設「士林企業社」（市招迷惘ｅ世代），領有北市建商商號（八九）字第二四五○七四號營利事業登記證，核准營業項目為：
一、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。二、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。三、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。四、Ｆ２１３０６０電信器材零售業。五、Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業。六、Ｉ６０１０１０租賃業（電腦及週邊設備租賃業）。七、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。嗣經台北市政府警察局警察局士林分局芝山岩派出所員警於九十年二月二十二日二十二時許臨檢查獲上訴人於該地址經營登記範圍以外之「電子資訊供應服務業、其他娛樂業」業務，除製作臨檢紀錄表外，並於九十年三月二十一日以北市警士分行字第九○六一三○○三○○號函請被上訴人處理。案經被上訴人認上訴人違反商業登記法第八條第三項之規定，乃依同法第三十三條第二項規定處罰，於九十年四月六日以府建商字第九○○三五○九○○○號函，裁處上訴人新台幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，上訴人不服，乃循序提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人之違規事實，法令之適用以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均詳予論述，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又行政程序法第三十九條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」，本件係經台北市政府警察局士林分局芝山岩派出所於九十年二月二十二日二十二時許派員至現場臨檢，當場查獲店內共有蕭姓少年等八名客人在上網消費，此有警察當場製作之臨檢紀錄表附原處分卷內可稽，並經上訴人及蕭姓少年等八人於臨檢紀錄表簽名確認在案。上訴人係在現場並陳述意見記載於臨檢紀錄表檢查情形欄內，被上訴人認已無再通知上訴人陳述意見之必要，與行政訴訟法第三十九條規定尚無違背。再者，原判決對於被上訴人斟酌情節，量處新台幣三萬元，認並無逾越職權或濫用權力，且原處分與商業登記法第三十三條規定之授權目的亦無違誤，則誠難謂其違背行政程序法第七條規定。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。（二）、上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十三日
最高行政法院第三庭
審判長法官葉振權
法官林家惠法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十二年十月二十三日