裁判字號：最高行政法院92年判字第1416號判決
裁判日期：民國92年10月23日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十二年度判字第一四一六號
上訴人信州企業有限公司代表人乙○○被上訴人經濟部代表人丙○○
參加人義商．甲000000000（以 羅勃特卡美利諾 聞名及從事貿易）訴訟代理人 沈聰賢 右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十六日臺北高等行政法院九十年度訴字第三○○七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國八十七年二月二十七日以「RobertaBaldini及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之髮膏、潤膚膏、脂粉、香水、口紅、指甲油、痱子膏等商品，向中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為審定第八三二七四五號商標（下稱系爭商標），參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經其審查為異議成立，上訴人不服，提起訴願，經被上訴人維持原處分，上訴人不服，提起再訴願，嗣經行政院為撤銷原訴願決定及原處分。經原處分機關重行審查而為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，被上訴人嗣為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」決定，上訴人對訴願決定不服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人並未通知上訴人參加訴願，雖其稱曾以八十九年十二月十五日經（八九）訴字第八九○六四五二一號文號通知。惟查其通知係寄至 謝福順 處，並載為代理人，惟上訴人就訴願並不曾委任任何人為代理人，依訴願法第二十八條第二項規定，被上訴人之通知顯非適法。本件原審參加人於向原處分機關提出異議時並未署名、蓋章，亦未註明性別、年齡、職業等，已有不符，雖其係以代理人 劉正義 名義提出異議，惟其所提委任狀係八十六年九月十五日另案，與上訴人無關之委任書，然上訴人係八十七年二月二十七日申請商標註冊，至八十七年十月一日方准予公告，有核准審定書，亦即上訴人在上述委任狀提出之後方獲准登記，換言之，參加人在授權劉正義為代理人時，上訴人尚未申請註冊，參加人如何能預見上訴人必在一年後提出商標登記獲准？是該委任書根本非為本件上訴人商標之異議所為授權甚明，原處分機關本即不應對其異議予以准許，故其為處分即有不合。參加人以義商．甲000000000（以羅勃特卡美利諾聞名及從事貿易）為名提起異議，提起訴願暨本件行政訴訟。惟查參加人為自然人抑法人？雖據其提出國籍證明，惟僅能證明其所屬人格之國籍，並不能證明其身分為自然人，又既無性別、亦無年籍，身分自屬難明。商標審議應個案審查，上訴人之商標僅有「ＲｏｂｅｒｔａＢａｌｄｉｎｉ」英文字母排列而已，參加人提出之據爭商標有圖有文，自屬容易區別而無混淆誤認之虞，再如果以ＲＯＢＥＲＴＡ首字一字即認係近似商標，特提出六十六年七月一日註冊號數第Ｔ９２○６８號英文商標名稱即為「ＲＯＢＥＲＴＡ」，有中華民國商標查詢報告單可稽，則原審參加人之ＲＯＢＥＲＴＡ英文字商標全登記在該商標之後，是參加人登記時之商標亦屬近似他人商標？更何況從此可見單只本十八類商標中，英文名稱有Ｔ７８７４４４號「ＲＯＢＥＲＴＡＧＡＮＤＯＬＦＩ」、Ｔ７８５３９６號「ＲＯＢＥＲＴＯＣＡＲＮＩ」、Ｔ４７２９９６號「ＲＯＢＥＲＴＯ＆ＤＥＶＩＣＥ」、Ｔ５８１５８９號「ＲＯＢＥＲＴＯＭＯＣＡＬＩ」、Ｔ５９６５７２號「ＲＯＢＥＲＴＭＥＲＬＯＺ」等，其中不論首字為「ＲＯＢＥＴＡ」、「ＲＯＢＥＴＯ」或「ＲＯＢＥＲＴ」等均各有數件，彼此併存，並無近似情事，足見僅以「ＲＯＢＥＴＡ」一字認係近似商標，顯屬太過，此外外文一字相同，同時併存之商標，在實務上不勝枚舉，俱見以單一外文作為近似商標與事實完全不合，為此請求撤銷訴願決定等語。
三、被上訴人則略以：被上訴人於本件訴願審議案時，因認訴願決定撤銷足以影響上訴人權益，旋即依訴願法第二十八條第二項之規定，於作成訴願決定前之八十九年十二月十五日以經（00）00000000號函，通知上訴人參加訴願程序，表示意見。因上訴人是時尚未參加本件訴願，被上訴人僅得依原處分卷附資料進行通知程序；而依原處分機關商標註冊簿之資料暨電腦登錄之商標權資料均顯示，系爭商標申請權人為上訴人，代理人即載明「謝福順」，被上訴人乃依其設址「台北市市○○道○段○○○號七樓」為送達，有該址巨群國際專利商標法律事務所總務部收文章戳及署名 羅行 律師之收文章戳為憑，被上訴人所為通知均符合法定程序。參加人係於八十九年九月十八日經由原處分機關向被上訴人提起訴願，經被上訴人依訴願法規定通知補正後，參加人已於同年十月十三日補正訴願理由書暨委任書，該委任書簽署之委任日期為西元二○○○年（即八十九年）九月十六日，並無上訴人所稱之未於訴願行為時提出委任書之情事。為此請求駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
四、原審斟酌權辯論意旨及調查證據結果，略以：本件據爭商標即審定第一○○三三二號「Rwithbuckledevice」商標註冊公告日期為六十七年八月一日，有商標註冊簿附卷可證。系爭「RobertaBaldini及圖」商標係由外文「RobertaBaldini」及「Ｒ」字母設計圖聯合組成，其與據爭審定第一○○三三二號「Rwithbuckledevice」商標，二者圖樣上之圖形均具有英文字母「Ｒ」大寫之造形設計，兩者細加比對，固有其部分差異之處。但查兩者商標重點均「Ｒ」字母，彼此「Ｒ」字英文大寫構圖整體概念近似，二者通體異時異地隔離觀察，外觀上或觀念上難謂無使一般消費者混淆誤認之虞。又本件原經行政院撤銷原處分及訴願決定，而由原處分機關就參加人於異議階段所主張之其餘據爭商標併同重新審查。原處分機關以系爭商標與據爭另一審定之第一○○三三一號「ROBERTADICAMERINO」商標相較，Roberta為女子名，且二者尚有外文Baldini及DICAMERINO可資區辨，難謂有使人產生混同誤認之虞；又據爭之審定第一○○三三二號「Rwithbuckledevice」之「Ｒ」大寫之造形設計別有扣環，與系爭商標簡潔「Ｒ」字母反白書寫「RobertaBaldini」，二者構圖意匠差別顯然，而為異議不成立之處分。但查，系爭商標與據爭審定第一○○三三二號「Rwithbuckledevice」商標，二者圖樣上之圖形均具有英文字母「Ｒ」大寫之造形設計，二者通體異時異地隔離觀察，外觀上或觀念上難謂無使一般消費者混淆誤認之虞，已如前述，訴願決定認原處分不無再行斟酌之處。並指明參加人於訴願階段再提出訴願補充證據，主張其與上訴人多起商標爭訟，其中原處分機關亦有認定構成近似，且業經原審判決，維持原處分機關之見解者。參加人亦提出上訴人使用於實物襯衫與襪子之商標標示，一再主張兩商標有混淆誤認之虞，以為指摘請求撤銷等情，而將原處分撤銷，著由原處分機關連同前述訴願資料重行審酌，另為適法之處分，經核尚無不合。因而將訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張依照商標法第九條第二項、同法施行細則第八條第一項、第三條規定，基於商標個案審查之原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件項商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為，參加人在中華民國境內並無住所或營業所，此有國籍證明書附卷可稽，則其對系爭商標提起異議，自應委任商標代理人，並提出委任書，方符法定程式。而原處分卷所附異議申請書，僅由代理人劉正義蓋章，而所附委任書係影印本，僅餘左上角加註「正本請參照民國八十六年九月十五日申請之第七七六五六六號商標異議案」等語，自非已依法定程式提出委任書，要屬無疑。何況該委任書早於八十六年十月十七日立具，而本件系爭商標係八十七年二月二十七日申請註冊，則該委任書之授權範圍自不能及於本件商標異議，此亦為本院九十一年度判字第八三二號判決所是認，從而訴願決定自應予以駁回。參加人具狀提出訴願只列代理人劉正義，而其委任書係載明八十六年九月十五日與本件無關之委任狀，並不符於最初訴願行為時提出委任狀之規定，更何況本件上訴人之商標登記係在八十七年二月，豈能以在前之委任書作為嗣後商標登記異議之委任狀，從而訴願程序應與上揭法條規定有違。原判決以上訴人商標申請代理人為謝福順，訴願機關依址通知參加訴訟為符合程序，亦與前述訴願應於最初訴願行為時提出委任狀方屬合法之代理人法理有違，其判決自屬違背法令等語。然查商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第第七款、十二款所明定。且該兩款之規定係以兩商標構成近似為前提要件。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。而本件系爭商標與據爭審定第一○○三三二號「Rwithbuckledevice」商標，二者圖樣上之圖形均具有英文字母「Ｒ」大寫之造形設計，二者通體異時異地隔離觀察，外觀上或觀念上難謂無使一般消費者混淆誤認之虞。原處分卻以系爭商標與據爭另一審定之第一○○三三一號「ROBERTADICAMERINO」商標相較，Roberta為女子名，且二者尚有外文Baldini及DICAMERINO可資區辨，難謂有使人產生混同誤認之虞；又據爭之審定第一○○三三二號「Rwithbuckledevice」之「Ｒ」大寫之造形設計別有扣環，與系爭商標簡潔「Ｒ」字母反白書寫「RobertaBaldini」，二者構圖意匠差別顯然，而為異議不成立之處分。從而，訴願決定認原處分不無再行斟酌之處。並指明參加人於訴願階段再提出訴願補充證據，主張其與上訴人多起商標爭訟，其中原處分機關亦有認定構成近似，且業經原審判決，維持原處分機關之見解者。參加人亦提出上訴人使用於實物襯衫與襪子之商標標示，一再主張兩商標有混淆誤認之虞，以為指摘請求撤銷等情，訴願決定爰將原處分撤銷，著由原處分機關連同前述訴願資料重行審酌，另為適法之處分。揆諸前開規定，尚無違誤，原判決亦予維持，亦無不合。並與前開系爭商標異議審定時商標法等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。次查商標異議，非不可委任代理人提出。本件參加人對於系爭商標之審定准予註冊提出異議，係委任代理人劉正義為之，當時已附有委任書影本，雖不盡合法，然參加人之後於原審又合法委任同一人為訴訟代理人，續指訴系爭商標之審定准予註冊應予撤銷之事實，其委任書上委任人之署名，與異議申請書所載申請人之外文姓名符合，即已承認原委任提出異議之代理行為，實無不合（參見本院九十一年七月二十二日庭長法官聯席會議決議）。是上訴人認參加人委任代理人提出異議為不合法，尚非可採。其所引據之本院九十一年度判字第八三二號判決，並未論及本院最近見解認為提出異議時代理權欠缺可以事後追認之部分，於本件已有事後追認之情形，無採據之餘地。是原判決就上訴人主張參加人之代理人為無權代理等程序各節，敘明參加人於訴願及行政訴訟程序均委任劉正義為代理人或訴訟代理人，足證參加人確有自八十六年十月十七日概括授權劉正義為商標異議無訛，原異議程序尚非無權代理。另被上訴人於本件訴願審議案時，因認訴願決定撤銷足以影響原告權益，旋即依訴願法第二十八條第二項之規定，於作成訴願決定前之八十九年十二月十五日以經（00）00000000號函，通知上訴人參加訴願程序，表示意見。因上訴人當時尚未參加本件訴願，被上訴人僅得依原處分卷附資料進行通知程序；而依原處分機關商標註冊簿之資料暨電腦登錄之商標權資料均顯示，系爭商標申請權人為上訴人，代理人即載明「謝福順」，故被上訴人依其設址「台北市市○○道○段○○○號七樓」為送達，有該址巨群國際專利商標法律事務所總務部收文章戳及署名羅行律師之收文章戳為憑等情，並據被上訴人 陳明 在卷，經查核無訛，被上訴人所為通知應符合法定程序。又參加人係於八十九年九月十八日經由原處分機關提起訴願，經被上訴人依訴願法規定通知補正後，於同年十月十三日補正訴願理由書暨委任書，該委任書簽署之委任日期為西元二○○○年（即八十九年）九月十六日，有訴願理由書及委任書在卷可憑，參加人之訴願程序亦無未經合法委任之情事。至參加人義商甲000000000（以羅勃特卡美利諾聞名及從事貿易）係自然人為義大利公民，出生於西元一九二○年十二月八日，有參加人所提經我國駐瑞士台北文化經濟代表團認證之委任狀可證，其委任狀委任人亦係義商甲000000000（以羅勃特卡美利諾聞名及從事貿易），而非公司，故不因參加人於委任狀贅列代表人即認參加人為法人等情，尚無違誤。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十三日
最高行政法院第五庭
審判長法官徐樹海
法官廖宏明法官鄭淑貞法官林家惠法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官王褔瀛中華民國九十二年十月二十四日