裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1154號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1154號上訴人即被告 黃鐘賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，以下同）101年度訴字第1998號、101年度易字第3905號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈原臺灣板橋地方法院檢察署，以下同〉101年度毒偵字第4025號暨追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第7606號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，係指依據卷內訴訟資料，具體指摘第一審判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，有違法或不當之情形而言，此為提起第二審上訴之法定要件。倘上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告黃鐘賢不服原審判決，提起上訴，上訴狀理由略以：被告犯後態度坦承不諱，深具悔意，原審量刑過重，求予從重新量刑云云。
三、經查：被告黃鐘賢前於民國88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7430號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以原審法院88年度毒聲字第7795號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因強制戒治執行成效經評定為合格，經原審法院以89年度毒聲字第4201號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其竟於保護管束期間，有施用安非他命行為，違反保護管束應遵守事項情節重大，後經原審法院以89年度毒聲字第6877號裁定撤銷保護管束，令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月30日執行完畢，並由臺灣新北法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第441號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第2252號判決判處有期徒刑7月，於94年4月12日確定，於94年12月29日縮刑期滿執行完畢；復於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3527號判決判處有期徒刑8月，於96年4月12日確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第1881號裁定減刑為有期徒刑4月確定，於96年10月7日縮刑期滿執行完畢。詎其未知所戒慎，仍分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，先於101年6月18日晚間某時許，在新北市○○區○○街○○○號7樓之居所內，以將甲基安非他命捲入香菸內點燃後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於101年6月19日晚間8時許，在其停放在新北市○○區○○路0段000號前之車牌號碼0000-00號自小客車上，以其所有針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於101年6月20日上午9時23分許，駕駛上開自小客車於新北市○○區○○街○○○○號前，遇警盤查，經警徵得其同意後執行搜索，當場在該車內扣得海洛因1包（實稱毛重2.6060公克〈含1袋〉，淨重2.4060公克，取樣0.0035公克，驗餘淨重2.4025公克）、海洛因殘渣袋4個及已使用過之注射針筒5支等物，嗣經警採集其尿液檢體後送驗，結果呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應等情，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱，又被告為警採集之尿液經送驗結果呈現甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有詮昕科技股份有限公司2012年7月4日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片8張（見101年度毒偵字第4025號偵查卷第8頁至第12頁、第14頁、第17頁至第18頁、第38頁）附卷可稽，且參之酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-8天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」此曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案，此外，並有扣案第一級毒品海洛因1包、已使用過之注射針筒5支及殘渣袋4個可佐；又扣案白色粉塊1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，實稱毛重2.6060公克（含1袋），淨重2.4060公克，取樣0.0035公克，驗餘淨重2.4025公克，檢出Heroin成分，海洛因（Heroin）屬毒品危害防制條例第一級毒品等情，亦有卷附新北市政府警察局新莊分局101年7月23日新北警新刑字第0000000000號函所附該中心101年7月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見上開偵查卷第35頁至第36頁）可憑，足徵被告前開自白，核與事實相符。原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，並說明被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開
2罪名，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。以及被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，於本案均構成累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。復審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察勒戒、強制戒治暨刑罰執行，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，容未知所戒慎，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後坦承全部犯行，態度尚佳等一切情狀，就其本件犯行，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月、施用第二級毒品部分量處有期徒刑5月，並就其所犯施用第二級毒品之罪諭知易科罰金之折算標準，及適用修正後刑法第50條第1項但書之規定未予併合處罰，另說明就扣案之海洛因、殘渣袋及注射針筒分於施用第一級毒品之主刑項下分別為沒收銷燬及沒收之諭知。原審判決已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之處。
四、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決於量刑時已依刑法第57條規定，審酌被告犯罪之手段、犯罪後態度等相關情狀如前所述，原審量刑並未逾越法定刑度，亦無違背比例原則，而有濫用自由裁量權限之情形。被告上訴指摘原審判決量刑過重，尚非屬指摘原審量刑不當之具體理由。
五、綜上所述，被告上訴意旨，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，自難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年4月30日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官魏瑞紅法官李釱任以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國102年4月30日