裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3387號刑事判決
裁判日期：民國104年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3387號上訴人即被告 吳佳育 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 林蔚名 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1523號，中華民國103年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、吳佳育知悉甲基安非他命係係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，依法不得持有，亦知悉愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係同條例所公告列管之第三級毒品，依法不得持有達純質淨重20公克以上，基於持有第二級毒品、持有第三級毒品達純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年3月中旬某日，在臺北市○○區○○○路之王朝酒店內，向姓名、年籍不詳綽號「阿維」之成年男子，以新臺幣（下同）29萬元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命10包、第三級毒品愷他命5包（第二級毒品、第三級毒品合計純質淨重均已逾20公克）而持有之。嗣於103年4月1日凌晨零時許，為警持搜索票，至新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓執行搜索，當場查獲吳佳育，並扣得其持有之上揭第二級毒品甲基安非他命10包（合計淨重313.88公克，驗餘淨重313.79公克，驗前純質淨重307.60公克）、第三級毒品愷他命5包（合計淨重497.25公克，驗餘淨重497.13公克，驗前純質淨重487.30公克）。
貳、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之下列供述證據及非供述證據之證據能力，被告及檢察官均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體認定部分：上揭犯罪事實，業據被告吳佳育於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第12頁至第14頁、第81頁、第82頁，原審卷第21頁背面、第24頁背面，本院卷第33頁、第34頁）。復有臺灣新北地方法院103年聲搜字552號搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片24張（見偵查卷第17頁至第21頁、第58頁至第69頁）附卷可稽，並有被告持有之白色晶體10包、米白色細晶體5包扣案可資佐證。經將扣案晶體送請鑑驗結果白色晶體10包（合計淨重313.88公克，取樣0.09公克，餘重313.79公克，驗前純質淨重307.60公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；另扣案米白色細晶體5包（合計淨重497.25公克，取樣0.12公克，餘重497.13公克，驗前純質淨重487.30公克），均檢出第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局103年5月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第117頁）附卷可稽。被告之自白與事實相符，本件事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；愷他命係同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，本件被告持有之第二、三級毒品合計純質淨重分別達307.60公克、487.30公克，均已逾毒品危害防制條例第11條第4、5項所定純質淨重20公克以上之標準。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項、第5項之持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上罪。
二、被告以單一時有行為，同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應從一重論以之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款等規定，審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟仍持有第二、三級毒品，其行為應予非難，並兼衡其無前科之素行、犯罪動機、目的、所持有之第二、三級毒品數量甚鉅，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處處有期徒刑2年6月。復說明扣案之甲基安非他命10包（合計驗餘淨重313.79公克），為查獲被告持有之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命5包（合計驗餘淨重497.13公克），係被告犯罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。
另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋10個、包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋5個，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，均為被告所有供本案犯罪所用之物，自均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。又說明扣案被告持有之磅秤1台、現金5萬4,100元、行動電話2支（內含遠傳3G卡2張）、分裝袋300個等物，依卷內證據尚無從認定與本案被告持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上犯行間有直接關連；另警方於查獲地點客廳扣得之第三級毒品愷他命2包（毛重分別為2.15公克、1.56公克），則係同時在煬之案外人 羅敏慧 所有之物，業據羅敏慧於偵查中供述明確（見偵查卷第79頁背面），均不得於本案宣告沒收。經核事認定用法，均無不合，量刑也很妥適。
二、被告上訴意旨以原審僅憑被告自白，即認定有罪，又上訴請求依刑法第59條減刑，原審判處2年6月顯然過重云云（見本院卷第10頁刑事第二審上訴理由狀）。惟查原審判決並非僅憑被告之自白，並有扣案之毒品及理由欄貳所示之其他多項證據，相互勾稽，為綜合之判斷，認定被告之犯罪行為。又刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨參照）。本件被告持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為法所不容之行為，且被告持有之第二毒品甲基安非他命純質淨重達307.60公克、第三級毒品愷他命純質淨重達487.30公克，數量甚鉅，而該罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，並無在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形。被告請求依刑法第59條予以酌量減輕其刑云云，難認有據。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。原審量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則，未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，被告就就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國104年1月21日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國104年1月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項、第5項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。