裁判字號：最高法院91年台上字第388號民事判決
裁判日期：民國91年03月07日
裁判案由：請求給付借款事件
最高法院民事判決九十一年度台上字第三八八號
上訴人甲○○訴訟代理人 許安德利 律師
許世彣 律師被上訴人第一商業銀行股份有限公司南台南分行法定代理人 陳明華 訴訟代理人 張天良 律師右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月九日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第二二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：第一審共同被告詩美服裝有限公司（下稱詩美公司）邀同上訴人及第一審其餘共同被告 郭漢謀 （詩美公司之法定代理人）、 呂秀春 、 王朝欽 、 吳素月 、 郭淑珍 、 黃林秀玉 為連帶保證人，先後向伊借款新台幣（下同）一百六十萬元、四十萬元、二百四十萬元、六十萬元（下稱系爭借款），其借款日期、清償日、約定之利息及違約金均詳如附表所示。嗣除附表編號所示之一百六十萬元、四十萬元借款經償還一部分，依序尚欠一百三十四萬四千元、三十三萬六千元及系爭借款利息均繳至民國八十七年一月四日外，其餘均未清償。其中編號所示之借款於屆清償期後雖經伊及詩美公司、上訴人等合意展期至九十年九月十九日，惟詩美公司之支票已列為拒絕往來戶，依約定書第五條約定，該借款仍應視為全部到期。至編號所示二百四十萬元、六十萬元之借款屆期未獲清償後，並未經展期。上訴人及詩美公司等人，即應連帶償還系爭借款。上訴人既將其於八十年九月二日為詩美公司擔任連帶保證人所簽立約定書及開戶印鑑卡所用之印鑑章交予郭漢謀多年未取回，足使伊認為郭漢謀有代理權，不論借據上之印章是否為上訴人親自蓋用，上訴人均應就系爭借款之連帶保證負表見代理之授權人責任等情，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人與第一審全體共同被告連帶給付四百六十八萬元及如附表所示利息、違約金之判決（關於第一審共同被告詩美公司等人部分，經第一審法院判決被上訴人勝訴，各該共同被告均未聲明不服）。
上訴人則以：伊未為系爭借款之連帶保證人，亦未親自或授權他人與被上訴人訂立保證契約。系爭約定書、借據、借款展期約定書、印鑑卡上伊之印文或簽名，均係郭漢謀所盜蓋或偽造。伊已撤銷對於七十九年十月十五日、八十年九月二日之約定書係真正之自認。況約定書係被上訴人自行製作使用之定型化契約，其上未記載保證範圍，以該約定書充當保證書，認伊須負保證責任，顯然違反消費者保護法、誠實信用原則及公平原則。再者系爭借款均屬「逐案徵提保證」方式之貸款，非最高限額保證，而系爭約定書却早在八十年九月二日簽訂，且為最高限額保證。伊既未如第一審共同被告郭漢謀、呂秀春、王朝欽、吳素月、郭淑珍、黃林秀玉曾另簽立保證書，被上訴人依該約定書對伊為請求，仍屬不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人、詩美公司等連帶給付三百萬元及如附表編號所示利息、違約金部分之判決，駁回上訴人之上訴，並廢棄第一審駁回被上訴人請求上訴人、詩美公司等連帶給付一百六十八萬元及附表編號所示利息、違約金部分之判決，改判如被上訴人之聲明，係以：被上訴人主張之事實，除上訴人否認其為系爭借款之連帶保證人及辯稱印文、簽名均非其所為外，為上訴人所不爭。查上訴人曾先後二次填寫約定書及設立印鑑卡予被上訴人，第一次為七十九年十月十五日，為郭漢謀作保而為；第二次為八十年九月二日，為詩美公司作保而為，業分據各次對保人即證人 龔財元 、 蔡曹千惠 證述在卷。上訴人於第一審亦自認該二次約定書及印鑑卡均為真正，嗣後上訴人雖撤銷關於與本案有關即八十年九月二日之約定書、印鑑卡為真正部分之自認，然上訴人不能證明其前所為之自認與事實不符，其撤銷自認於法即屬不合。其前所為之自認仍有拘束力。應認上訴人於七十九年十月十五日及八十年九月二日所立之約定書及印鑑卡均為真正。按保證契約之成立本不以作成書據為要件，縱無書據而有其他證明方法，足證其契約成立者，仍應發生效力。上訴人之上開二次約定書及印鑑卡均蓋有上訴人之印鑑印文，印鑑卡上復聲明：「茲將本人使用於各種票據、借據及一切憑證之印鑑蓋於背面，並留存為據，同時聲明凡各種票據、借據及一切憑證上之印文與本留存印鑑相符，即生效力」，而約定書第二條則約定：「立約人……印鑑……或其他足以影響貴行權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴行，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續前，與貴行所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴行之損害，並負賠償責任」，第十一條第二款又約定「如貴行……允許主債務人延期清償或分期清償，均毋須徵求立約人同意，立約人仍負全部債務之保證責任」。是上訴人自立印鑑卡予被上訴人銀行後，既未曾辦理印鑑卡之變更或作廢手續，系爭四筆借據上連帶保證人欄所蓋印章均係上訴人印鑑章，亦為上訴人所不爭，則無論借據上之印章是否上訴人所親蓋，依前所交付予被上訴人之印鑑卡上及約定書上面之約定，自應視為上訴人同意所蓋，其就系爭每張借據之借款即應對被上訴人銀行負連帶保證人之責任。上訴人辯稱：伊未與被上訴人訂立保證書，系爭借款、約定書、借款展期約定書、印鑑卡未經伊親自簽名蓋章；約定書之內容與本件保證之約定無關云云，委無足取。另查詩美公司先後向被上訴人借款，有借有還，還後再借，為上訴人所不爭執，顯見本件借貸關係係以詩美公司之資金週轉為目的，而非以消費為目的之交易，應無適用消費者保護法之餘地，上訴人抗辯：以未載明保證範圍之約定書推定須負保證責任，係違反消費者保護法、誠實信用原則及公平正義原則云云，亦不可採。再者中華民國銀行商業同業公會全國聯合會八十八年七月三十日全授字第０九０八號函釋：「銀行辦理授信業務，徵提保證人方式，通常約有二種，其一為逐案徵提，其二為最高限額保證方式辦理。而銀行與保證人簽訂之保證契約性質，若為最高限額保證，並辦妥對保及留存印鑑，則日後銀行對主債務人貸放每一筆借款時，均無需再通知並由保證人於往來之授信契據上簽名，無庸再辦理對保。至若為逐筆保證之方式，則銀行得經由核對其簽章是否與留存印鑑相符，以確認是否出自保證人本意」等情，本件上訴人既於被上訴人處為主債務人詩美公司立有保證約定書及印鑑卡，嗣逐筆借款之借據連帶保證人欄亦有與其約定書相同之印鑑，自係逐案徵提保證，揆諸上揭函示，被上訴人即得經由核對上訴人之簽章與留存印鑑相符，認定上訴人確有為詩美公司保證之意，而不論借據上之印章是否為上訴人所親蓋。被上訴人據約定書、印鑑卡、借據請求上訴人負連帶保證之責，核無不合。因之，上訴人辯稱：被上訴人不得以最高限額保證之約定書為據，請求伊負基金保證之保證人責任云云，尚無足取。從而，被上訴人主張附表編號所示之二筆借款均於屆清償期而未獲清償後未經合意展期，另附表編號所示之二筆借款於約定展期清償後，詩美公司已喪失期限利益，據以請求上訴人應與詩美公司等連帶給付如附表所示之餘欠四百六十八萬元及利息、違約金，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按判決主文乃由判決事實及理由所生之結論，苟判決內容不能自主文見之，即無從認有合法判決之存在。雖民事訴訟遇訟爭標的繁多，或名稱冗長者，得作一目錄附於判決書之後，或需繪圖者，得於主文內載「如附圖」而另作一圖附於判決書之後，作為判決主文之一部分，然不允許「引用存於他處之文書」作為判決主文。本院著有六十四年度台上字第一三００號判例，可資參照。本件原判決主文第三項所載：「……及如『原判決（指第一審判決）附表』所示第三項、第四項之利息暨違約金」，既係引用存於第一審判決之附表作為判決主文，而未自行製作附表附於其判決書之後，以作為其判決主文之一部分，依上說明，自屬違誤。其次，原審言詞辯論終結前，民法債編修正條文固尚未施行而於八十九年五月五日始施行，惟民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第一條定有明文。上訴人於事實審曾辯稱：被上訴人所主張伊於八十年九月二日簽訂之約定書，係被上訴人自行製作使用之定型化契約，對伊不利，有違誠信原則、公平原則，應屬無效等語（見一審卷一○五頁反面、一○六頁），徵諸民法修正之第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」等意旨，上訴人之抗辯是否全不足採？其所稱定型化之契約違反公平原則，就該修正之附合契約條款而言，縱於原審辯論終結時未及適用於本件，但是否不能依「法理」而予以斟酌適用？原判決未於其判決理由項下記載其法律上之意見，祇以兩造之約定條款尚無消費者保護法之適用，即為不利於上訴人之判斷，亦有判決不備理由之違法。又上訴人另辯稱：被上訴人在第一審起訴時，除列主債務人詩美公司為被告，及以伊為連帶保證人為請求外，並以郭漢謀、呂秀春、王朝欽、吳素月、郭淑珍、黃林秀玉為連帶保證人，而共同請求，然郭漢謀等人所立之保證書上全無伊之簽名，而伊於八十年九月二日所立之約定書則無任何約款與本件保證之約定有關，被上訴人以約定書充當保證書，請求伊負連帶保證人責任，顯不可採等語（見二審卷一七九頁反面、一八０頁），觀之卷附二紙保證書，似除上訴人一人未簽名蓋章外，確均經郭漢謀等六人簽章其上（見一審卷一０頁、一一頁），雖被上訴人陳稱：「（為何保證人中只有上訴人沒有簽保證書？）她是外保，不是公司的股東，我們以約定書為準，所以她未簽訂保證書」云云（見一審卷三八頁反面），然所稱「外保」以約定書負保證責任，既與公司股東不同，是否與社會上一般係依「保證書」明定保證人責任範圍而定保證人保證責任之情形有別？原審未調查被上訴人如此區分之依據何在及其法律上之效力，即為被上訴人勝訴之判決，已不免速斷，況依被上訴人提出之約定書第十一條約定：「立約人『所保證』之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項……」第十三條約定：「本約定書係『補充』各個授信契據之一般性共通約款，於立約人簽章交付貴行後生效」等內容（見一審卷一八頁反面），似見被上訴人之貸款程序，除該約定書外，主債務人及連帶保證人尚須共同簽署借據，或其他授信契據始完成借貸及保證契約之全部行為，而由被上訴人據以付款，發生借貸及保證之效力。則系爭保證書或借據，倘未經上訴人於「連帶保證人」欄內簽署（被上訴人陳明：「（本件借據是否上訴人本人簽名？）是（詩美）公司的負責人來辦理的」（見一審卷三八頁），能否謂其已完成保證契約之全部行為？苟連帶保證人無須再於保證書或借據上簽署，系爭借據上上訴人名義之簽署究作何用？被上訴人於附表編號之二筆債務將屆清償期時，又何須向上訴人要求同意其對詩美公司為展期？乃原審悉未詳予推闡明晰，遽為判決尤屬可議。再者債編施行法第三十三條規定：「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證亦適用之」，而原審辯論終結後修正施行之民法第七百三十九條之一則規定：「本節（民法債編第二十四節）所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，如上訴人仍應負保證人之責任，揆之前述「法理」之適用原則，系爭約定書第十一條
㈡、所載：「如貴行……允許主債務人延期清償……均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任」（見一審卷一八頁反面），是否與上開規定無違？被上訴人得否就附表編號所示其已同意詩美公司展期之二筆債務請求上訴人須負連帶保證人責任？均待釐清。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。另查本件上訴人於原審是否純係提出基於其個人關係之抗辯？其就第一審判決提起第二審上訴，第一審其餘共同被告應否併列為視同上訴人？案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年三月七日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十九日