裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第358號刑事判決
裁判日期：民國91年03月07日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第三五八號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林俊倩上訴人即被告丙○○選任辯護人 徐南城 右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度易字第一六四四號，中華民國八十八年八月三日、八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第二三０九號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權壹年。緩刑參年。
丙○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
事實
一、丙○○曾因妨害名譽案件，經台灣士林地方法院八十四年一月二十八日判處有期徒刑三月，復經本院於八十五年九月四日駁回上訴確定，於八十五年十二月三十一日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。緣乙○○係八十七年一月間台北縣汐止鎮（現已改制為汐止市）鎮長選舉之候選人，丙○○係其丈夫，為乙○○於汐止鎮鎮長選舉時之競選幕僚。其二人於八十七年一月汐止鎮鎮長選舉期間，意圖使另一候選人甲○○不當選，竟夥同其競選智囊團成員不詳姓名年籍之成年男子共同基於犯意之聯絡，明知並無證據可證明或推論甲○○以「殺狗稅」（意指甲○○於任汐止鎮鎮長期間所收之不正當稅捐或類似於稅捐之徵收款項，以下均簡稱為「稅捐」）作為競選募款餐會之經費，竟製作競選文宣，內載「十七日大家不必煮飯」、「 白賊淑 要請客，用『殺狗稅』辦桌」、「經費來源：殺狗稅（免費大吃大喝）」、「主人：『白賊 淑仔 』與地下鎮長『殺狗仔』」等文字散發，傳播上開不實之事，散布於眾，足以生損害於甲○○名譽及汐止鎮鎮長選舉之公正性。
二、案經甲○○訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○，固坦承前述文宣係乙○○競選辦事處所製作、散發等情，惟均矢口否認有何誹謗、違反公職人員選舉罷免法犯行；乙○○辯稱：伊並未參與文宣之製作，係於知悉有人免費取得餐券後，合理懷疑餐費來源，無誹謗之惡意，亦非意圖使告訴人甲○○不當選，僅係呈現事實而已。丙○○辯稱：文宣內容主要在質疑競選募款餐會經費來源不明，目的在促請選民共同監督， 白賊淑仔 並不一定是指告訴人，是告訴人自己要對號入座，汐止有多人綽號叫「殺狗」，不一定即指告訴人之父， 況伊 並不知告訴人之父綽號叫「殺狗」，也不可能一張文宣即可讓告訴人不當選云云。辯護人辯護意旨略以：告訴人於偵查中所提自行製作之文宣資料，本即載有「制定合法透明之鎮長稅」等字樣，以該等文宣內容觀之，被告自有合理懷疑告訴人有收取法定歲入以外之稅收存在，加之以告訴人在選舉期間又散發禮券予里鄰長等，復有召開大型競選餐會，其經費來源為何？是否與其所謂「制定合法透明之鎮長稅」有關連，即啟人疑竇，是被告針對此點，並於文宣內質疑其經費來源，乃是出於善意就可受公評之事，加以評論，縱因所用文字過於辛辣，然其最初目的並無惡意，自不能以事後能否證明，作為有無誹謗之判斷標準。且被告縱令有如公訴意旨所認散布載有殺狗稅字樣之選舉文宣，惟其目的在促請選民共同監督，並非意在誹謗告訴人，互核證人 蘇樹木 等所言不需繳費或購買餐費即可入場免費用餐等情，被告質疑其正當性，並非空穴來風，或任意誣捏可資比擬，更無實質惡意之可言等語。
二、按所謂言論可分為事實陳述及意見表達。事實有真實與否的問題，意見則有適當與否的問題。刑法第三百十條第一項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」，由該條文義觀之，對於具體「事實」之指摘或傳述，足以毀損他人名譽者，方為刑法所制裁的誹謗言論。且同條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，而可以證明為真實者，只有「事實」才有可能，此亦足以證明我國誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。而公職人員選舉罷免法第九十二條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者」，即明白指出所規範之言論係事實陳述，而不及於意見表達。至於針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見與評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，仍不構成誹謗罪。刑法第三百十一條第三款雖有「評論」之規定，然該條並非誹謗罪構成要件之規定；且該條立法理由：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論，故憑此尚難認定意見表達或評論係我國刑法誹謗罪所要處罰的言論。此亦與憲法第十一條保障言論自由之意旨相符。美國聯邦最高法院亦認為：「在言論自由之下，並無所謂虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」，而賦予「意見表達」絕對的憲法保障。
三、次按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件。依據前開說明，行為人所指摘或傳述之事，必須是具有足以損害被指述人名譽之具體事件內容，始有誹謗行為可言。至於行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面的評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。又行為人只要對於足以損害他人名譽之事有所認識，且知悉就其所認識之事加以指摘或傳述，足以毀損他人的名譽，而指摘或傳述此事，即具有誹謗故意。雖然我國誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，然刑法第三百十條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉及私德而與公共利益無關者，不在此限」，此一阻卻構成要件事由的主觀要件，即是對「所指摘或傳述之事為真實」的認識。因此，在非涉及私德而與公共利益有關的情形下，行為人之故意應包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，而不成立誹謗罪。此與美國在憲法上發展出的真正惡意原則大致相當。所謂真正惡意原則係指當不實內容言論侵害到公務員或公眾人物名譽時，如果該名譽受到侵害的公務員或公眾人物能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁。另公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，係以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，為其成立要件。該罪之構成要件明白規定所傳述者係謠言或不實之事，故行為人之故意即應包括對「其所傳述者係謠言或不實之事」的認識。至於具體案例是否有真正惡意原則之適用，此為事實認定之問題，自不待言。
四、經查：
（一）告訴人甲○○係八十七年一月間台北縣汐止鎮鎮長選舉之候選人；其於八十七年一月十七日晚六時三十分在汐止鎮秀峰國中外操場舉行競選連任募款餐會等情，業據告訴人 陳明 ，並有募款餐券一紙在卷可稽（見偵查卷第六十九頁證物袋）。被告乙○○亦係該鎮長選舉之候選人，其競選辦事處製作、散發之文宣，其內載有「十七日大家不必煮飯」、「白賊淑要請客，用『殺狗稅』辦桌」、「經費來源：殺狗稅（免費大吃大喝）」、「主人：『白賊淑仔』與地下鎮長『殺狗仔』」等文字，亦經被告供承不諱，並有該競選文宣附卷可參（見偵查卷第六十九頁證物袋）。而被告丙○○與乙○○二人於偵查中亦坦承：「文宣之製作內容事先都知道」等語，被告乙○○於原審調查時亦不諱言其有散發上開文宣情事（見原審卷第五十四頁）。又被告丙○○於偵查中亦供稱：伊在乙○○汐止鎮長選舉辦事處任顧問；文宣的內容是智囊團設計的，完成後的文宣伊有提供有無法律問題的意見等語（見偵查卷第四十一頁、第四十二頁）。
參以被告乙○○身為鎮長候選人，被告丙○○則係在乙○○選舉辦事處擔任顧問工作，且自承就文宣內容會提供法律意見，顯見渠二人於偵查中所供承就上開文宣內容事先均已知悉等情，顯與事實相符合，渠二人與負責設計文宣之智囊團成員不詳姓名成年男子間既均知悉文宣內容仍予散發，則渠等顯有犯意之聯絡及行為之分擔甚明，被告乙○○嗣後於審理時翻供所稱伊未參與文宣之著作等語，而被告丙○○亦附合其說，所供無非事後畏罪卸責或袒護之詞，核不足採。又查被告丙○○於偵查中供稱：其知道地方上的人都叫告訴人之父「殺狗」，殺狗稅是幽默一下好玩而已（見偵查卷第四一頁），是被告在本院辯稱其不知告訴人之父綽號叫殺狗云云，即非可信。被告乙○○於偵查中雖亦供稱：「殺狗稅」是要留給大家想像之空間（見偵查卷第三一頁）。然被告明知告訴人當時為汐止鎮鎮長，且知「殺狗」為其父之綽號，則「殺狗稅」自與告訴人有關；其於文宣內記載主人：地下鎮長：「殺狗仔」，經費來源：「殺狗稅」，自足以令人相信告訴人有收受不正當之稅捐。雖政府財政稅收並無殺狗稅一項，惟既稱為「稅」，其涵義即指國家向人民徵收之錢，不容政府官員挪為私用，更不容地方首長於競選時挪作為競選募款餐會之經費，此乃眾所皆知之事，被告二人於競選文宣記載：「白賊淑要請客，用『殺狗稅』辦桌」、「經費來源：殺狗稅（免費大吃大喝）」等語，自有影射告訴人以不正當之稅收挪作競選募款餐會之經費，使選民誤判告訴人之品德操守，被告所傳述不實之事，顯係意圖使告訴人即候選人甲○○不當選，並足以生損害於甲○○名譽及汐止鎮鎮長選舉之公正性。縱告訴人甲○○於任鎮長期間，曾經鎮民代表會議決通過所謂汐止鎮營造廠商回饋辦法，由轄區廠商依該辦法繳交回餽金二十餘件約新台幣三千多萬元，所收款項因有經代表會通過之辦法為據，故均列入歲入歲收等情，此經證人即台北縣汐止市公所財政課長 陳際洋 到庭結證屬實（見本院前審八十九年一月二十四日訊問筆錄）。則告訴人甲○○任職鎮長期間所收之前揭款項，似無帳目不清情事，且與被告丙○○擔任鎮長期間發生所謂之「鎮長稅」同屬輿論報導焦點，乃週知之事項，被告不得諉為不知。經核該文宣雖未直接指摘告訴人以所收「稅捐」作為競選餐會之經費，惟如上所述，依該文宣所舉「白賊淑要請客，用『殺狗稅』辦桌」、「經費來源：殺狗稅（免費大吃大喝）」、「主人：『白賊淑仔』與地下鎮長『殺狗仔』」等文字，自足以使選民相信告訴人係收受不正當之稅捐，並以所收「稅捐」作為競選餐會之經費，且該言論經核能驗證其真偽，屬事實之陳述無誤，依據前開說明，應有我國刑法誹謗罪、公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之適用。辯護人認為上開文字係屬評論，即有誤會。
（二）被告直承不能證明告訴人競選餐會之經費來源係所收「稅捐」，僅認為有合理懷疑。然查告訴人擔任鎮長期間所收之前述回饋金等款項，悉依鎮民代表會通過之辦法上繳入庫，業如前述。於此情形，則該文宣指述之內容，自足以使社會大眾對於告訴人擔任汐止鎮鎮長之操守、品德產生質疑，而使告訴人名譽受到社會一般人負面之評價，足以毀損自訴人名譽；且其於汐止鎮鎮長選舉期間散發上開文宣，傳播此不實之事，亦足以影響選舉之公正性。被告乙○○雖辯稱其未參與文宣之製作，惟其坦承知悉文宣內容（見偵查卷第四二頁），並有散發情事（見原審卷第五十四頁），即應就文宣內容負責，此乃事理之然。
（三）至被告辯謂其指述告訴人以所收「稅捐」作為競選餐會之經費，所指述之事顯非涉及私德而與公共利益有關乙節，依據前開說明，如被告非明知其所傳述者為不實之事，固有可能具備刑法第三百十條第三項阻卻構成要件事由之主觀要件，而欠缺誹謗故意，並欠缺公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之犯意。然被告如明知其所傳述者係不實之事，即不得為上開主張。查告訴人於八十七年一月十七日係舉行競選連任（汐止鎮鎮長）募款餐會，有卷附募款餐券可稽；就募款餐券上記載價格新台幣五百元，即知並非免費之餐會，亦非由殺狗稅（告訴人所收「稅捐」）支付。證人蘇樹木、 蘇火土 、 蔡蕙美 雖分別證稱：曾代告訴人發放募款餐券，僅告知到餐會現場繳交餐券費用；聽說沒拿餐券也可以去用餐；當天未持餐券即進入會場用餐等各語，惟證人亦均否認知悉餐會之經費來源（見原審卷第八三、八四頁）。故縱使有人免費取得餐券或未持餐券即進入餐會會場用餐，亦無法證明或推論告訴人係以所收「稅捐」作為競選餐會之經費。被告憑此即懷疑告訴人係以所收「稅捐」作為競選餐會之經費，據以製作文宣加以散發，顯已逾越言論自由之尺度。況且依被告所指述之內容，事實上已指稱告訴人不無涉有貪污、圖利之罪嫌，足以影響告訴人名譽，且有可能影響鎮長選舉之選情，卻未有相當之證據以資佐證，其有誹謗、違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之故意甚明。被告所辯及辯護人指被告之目的在促請選民共同監督，係善意發表言論，並非意在誹謗告訴人，而無誹謗惡意云云，顯不足採。另被告既然係傳述不實之事，且質疑告訴人擔任汐止鎮鎮長之品德、操守，其自有使告訴人不當選之意圖。
（四）辯護人另以：被告於文宣內質疑其餐會經費來源，乃是出於善意就可受公評之事，加以評論等語。惟按刑法第三百十一條第三款規定，對於可受公評之事，而為適當之評論，固屬不罰。通說亦認為該條款為相當於合理評論原則之規定。惟合理評論原則僅適用於意見之表達或評論，被告所製作之前開文宣，既均屬事實之陳述，而非評論，已見前述，依據上開說明，自無所謂合理評論原則之適用，而得主張不罰。至辯護人具狀請求調查（１）告訴人甲○○於選舉期間是否自行製作文宣，表明制定合法透明之鎮長稅，且於選舉期間散發禮券予鄰里長？（２）告訴人競選餐會所募得款項與所開席桌是否相當，有無藉募款餐會大開流水席之實？並請告訴人提出募款餐會之收支帳。經查上開事項之真偽，與被告所製作散發文宣內容所述「白賊淑要請客，用『殺狗稅』辦桌」、「經費來源：殺狗稅（免費大吃大喝）」、「主人：『白賊淑仔』與地下鎮長『殺狗仔』」之待證事實，無所關涉；（３）告訴人於接獲上開文宣，有無立即製作文宣或透過大型造勢活動反駁，是否有立即透過媒體澄清或向司法機關對被告提出告訴？則據告訴人陳稱被告散發前揭文宣時間是在募款餐會當天，已來不及反擊，但有告訴記者說如果被告等人不道歉，選後一定提出告訴等語（見本院前審八十九年二月二十九日訊問筆錄）。經核上開文宣內容有其時效性，告訴人此部分供述，應足信為實情。則辯護人所指如告訴人已立即利用作為公眾人物之特權，利用媒體加以澄清反駁，社會大眾即無可能造成誤解或懷疑確有其事，亦無可能造成其名譽之毀損云云，第以上開文宣內容所指述之事實既屬虛妄，所稱之情即非的論。
綜上所述，被告二人上開辯解，無非飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
五、核被告乙○○、丙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。公訴人認應依刑法第三百十條第二項誹謗罪處斷，固非無見，惟查公職人員選舉罷免法第九十二條之罪與刑法誹謗罪間有特別法與普通法之法規競合關係，應依特別法之公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處（最高法院八十七年度第六次刑事庭會議紀錄㈠參照）。公訴意旨所指尚有未洽，因起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告二人與競選智囊團成員不詳姓名年籍之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告丙○○曾受事實欄所述有期徒刑之執行，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
六、原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告二人犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，修正後新法對被告有利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項規定。原審未及比較新舊法之適用，並諭知易科罰金之折算標準，自有未當。被告二人上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，檢察官循告訴人之請求以原審量刑過輕為由提起上訴，據以指摘原判決不當，上訴雖均無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪之手段、競選期間散發不實文宣造成之惡質選風、意圖影響選舉結果及犯罪後態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑四月，丙○○有期徒刑五月，並均依法諭知易科罰金之折算標準。又被告二人違反公職人員選舉罷免法第五章之罪，經宣告有期徒刑，並依同法第九十八條第三項、刑法第三十七條第二項各宣告褫奪公權一年。又查被告乙○○前未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可憑，其因一時失慮而犯此罪，應知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，爰依刑法第七十四條第一款規定併予宣告緩刑三年，以啟自新。
七、被告丙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第四十七條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年三月七日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國九十一年三月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。